【案件概况】

《起诉意见书》认定：某食品公司具有饮料、茶叶及相关制品的生产许可证。A为该公司实际经营人，B受雇在该公司负责具体生产经营事务。2016年，A、B从广西C处购买“黑骨藤长寿茶”，二人在明知“黑骨藤长寿茶”来源不明、成分不明、无检验报告的情况下，仍添加到公司的两款茶类产品中，并以可以治疗痛风的名义进行宣传销售。2018年初，因广西的销售方C失联，A试图自行研发“黑骨藤长寿茶”替代品未果，遂授意B寻找原“黑骨藤长寿茶”原料。

2020年上半年，B在网络上找到广西的D（原为C的销售人员），并于2020年4月和8月合计向D购买了“黑骨藤长寿茶”620千克，添加至两款茶类产品中，销往多省市。经搜查，侦查机关从该公司查扣了成品茶数百盒，散装茶包6000余包，尚未使用的“黑骨藤长寿茶”原料12袋。市药品检验研究所检验报告显示，以上成品茶、散装茶包以及“黑骨藤长寿茶”原料中均检出国家禁止添加的双氯芬酸钠药品成分，A自行研发的替代品中没有检出双氯芬酸钠成分。

经查，犯罪嫌疑人A、B用向广西上家购买的黑骨藤长寿茶原料共生产并销售茶产品19500余罐，销售金额达97万余元（即2016、2017年、2020年的两款产品销售记录总额）。

【辩护要点】

因食品犯罪长期高压、严打，办案地公检法及食品安全监管部门曾联合出台会议纪要，规定“违反规定，未索取食品质量合格证明、检验检疫证明等有关证明文件的，可以认定为明知。”这导致本案在主观明知上的争取空间较小，数额之辩成为核心。

承办律师多方查找可扣之处、搜集相关证据、穷尽了能想到的计算方法并反复进行推演，最终确定“根据原料来源不同，将本案拆分为3个阶段进行分段式辩护”的思路：

首先，从主观不明知、不含有双氯芬酸钠或是否含有双氯芬酸钠存疑等角度进行论证，打掉第1、2阶段的金额，将金额降到50万元以下（十年以下）。

其次，针对第3阶段，提出不能依据销售记录金额认定犯罪金额的观点（销售金额在20万元以上，5年以上），并提出“根据已消耗原料倒推成品数量”的计算方法，根据该方法计算得出的销售金额可降至10余万元。

最后，提出上下家量刑均衡、民营企业家保护、主动缴纳公益损害赔偿金等量刑情节，协商争取最低量刑建议。以上意见全部被检察官采纳，《起诉书》最终指控的犯罪金额为12.8万元。

“数额之辩”的具体辩护内容如下：

现有证据无法证明2016年至2018年向C购买的原料中含有双氯芬酸钠成分，A、B主观上也无法知道其中是否含有双氯芬酸钠成分，根据“存疑有利于嫌疑人”原则，不能将从C处购买的原料所生产出的成品的销售额计入犯罪金额。

其一，C在其广西案件中稳定供述其是2018年初才开始添加双氯芬酸钠（C在2018年被广西警方抓获，因生产、销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑三年），而A、B最后一次向C购买原料的时间为2017年12月，早于C自述的时间。

其二，向C购买的原料都已灭失，在案证据无法证明原料中含有双氯芬酸钠。

其三，即便向C购买的原料中含有双氯芬酸钠成分，因上家故意隐瞒，A、B当时也不可能知晓，如知晓，A完全可以在自己研制的替代品中添加；其四，本案也没有可推定当时A、B明知原料中含有双氯芬酸钠的可疑行为。

2018年底至2020年4月底，公司使用了A自主研发替代品进行生产，该替代品经检测不含有双氯芬酸钠成分，不属于有毒、有害食品。

2020年5月之后的销量额中，仅有部分是以从D处购买的“黑骨藤长寿茶”为原料，还有相当一部分是以此前的替代品等为原料，根据已实际使用的原料重量，按照原料配比计算，可以反推得出这一结果。根据公司销售记录，实际出库的成品重量为547.2公斤。但是根据公司原料出入库表以及公安机关查扣的原料，从D处购买的620公斤原料实际已被使用了247公斤。

根据该原料在成品茶中40%的添加比例计算，已被使用的247公斤原料可以生产617.5公斤成品茶。经查阅原料出入库表并与B核实，公司曾赠送给隔壁公司120公斤成品茶，辩护人从公司查找到了相应的客观性证据，该120公斤应当予以扣减。此外，公安机关搜查时查扣的数百盒成品茶以及散装茶包重量经计算为66.88公斤，该部分还未销售，也应当予以扣减。因此，617.5公斤减去赠送的120公斤以及被扣押的66.88公斤，公司实际已销售的成品茶重量为430.62 公斤，远低于根据销售记录得出的547.2公斤。该430.62公斤成品茶按照成品包装规格计算，可生产约2000盒。按照50元/盒的出厂价计算，销售金额约为10万元。

【案件结果】公司判处罚金，A判处有期徒刑二年，B判处有期徒刑一年六个月

【办案律师】上海靖予霖律师事务所主任，浙江靖霖律师事务所创始人、终身荣誉主任徐宗新，上海靖予霖律师事务所刑民交叉案件研究与辩护部主任郑凯方，浙江靖霖律师事务所律师徐跃，浙江靖霖律师事务所副主任王官