【案件概况】

根据起诉书指控，2019年7月起，鲍某某未经国家有关主管部门批准，雇佣刘某某为投资分析师，以刘某某的名义在香港某商期货有限公司开立投资账户，雇佣夏某某为业务员，开展外汇期货业务。夏某某联系被害人赵某后，向其介绍刘某某作为投资指导人，引导赵某下载某速平台APP。刘某某则以投资为名，诱骗被告人赵某先后投资人民币98万余元。上述资金流入鲍某某实际控制的个人账户，用于购买个人理财产品等，后返还被害人人民币30万余元，其余钱款68万余元向被害人谎称已全部亏损。经查，刘某某在香港某商期货有限公司开立的账户未有任何交易。

【辩护要点】

1、现有证据不足以证明鲍某某对于香港账户没有交易是知情的，其辩解具有合理性。按照鲍某某的辩解，其初衷是想开设一个期货交易平台，为此专门安排刘某某赴香港某期货公司开设交易账户，并预存了20万元保证金，至公司关闭，该笔保证金都存放在该账户内。假设其是开设诈骗平台，完全没有必要在香港开设一个账户，并一直存放一笔保证金。

2、现有证据无法证明，在赵某入金后，平台有故意实施欺诈手段侵吞赵某投资款的行为。一是平台没有通过后台或其他技术手段侵吞赵某的投资款，比如通过修改期货数据、修改交易价格，故意设计延时交易或技术故障等行为造成客户亏损；二是没有证据证明分析师存在反向喊单、诱导赵某错误操作、诱骗赵某频繁交易或加大投资等行为，反倒是有证据证明分析师多次劝赵某要谨慎投资、不要频繁交易，且多次拒绝赵某入金；三是平台没有伪造、虚构、隐瞒分析师的身份、资质、履历等行为；四是赵某出入金始终都是自由的，没有冻结账户、拒绝出金、拖延出金等情况，而且确实有其他客户赢利后顺利出金。

3、客户入金并非诈骗既遂，客户出金也并非诈骗后的返还行为。本案中，公诉人将赵某入金的金额认定成为诈骗既遂的金额，将赵某出金30万元的行为认定为鲍某某诈骗后返还30万元，这明显与事实和常理不符。客户入金仅是一种转移占有的行为，其并没有处分资金、将资金交由平台处置的意思，只有在客户通过买进卖出产生了价差亏损之后，对客户和平台来说，才产生了共同的认识，即客户相应资金已亏损。而在此之前，客户的入金一直都是暂存在平台控制的个人账户中，客户出入金行为完全不受限制，客户入金不代表其投资款已经损失，客户出金也不能解释成平台诈骗后的返还行为，否则有些客户频繁出入金，将其解释成平台不停的诈骗既遂而后又返还诈骗资金，这明显不合常理。

4、赵某交易损失是基于公开、公平的期货交易规则，与其对于实盘和虚盘的错误认识不具有因果关系。赵某在本案中买进卖出的价差损失，系赵某根据国际外汇数据进行交易而产生的，只是在没有对接香港账户的情况下，赵某的交易对手从国际市场上的买家和卖家变成了平台方。但赵某无论亏损还是赢利，依据的都是公开的外汇交易规则和真实的外汇价格，平台没有通过欺诈或是其他手段刻意造成一种不公平的交易环境，从而造成赵某的亏损。赵某是否亏损，还由赵某自己的交易决策来决定的，如果赵某操作正确产生赢利，平台方则会承担相应的亏损。因此，不应将价差亏损视为虚拟盘造成的结果，赵某是否将虚拟盘错误认识成实盘，对于价差亏损也不具有原因力，两者之间不具有刑法上的因果关系。

5、根据最高院第2021号指导案例《钟小云非法经营案》的裁判原则，不能认为没有与真实期货市场联通的虚拟盘就一定是诈骗。是否构成诈骗，应结合行为人的具体经营行为，综合考虑行为人在经营过程中是否实施了诈骗手段，是否具有非法占有的目的等，以及行为人的欺诈行为与投资人亏损之间是否具有因果关系而综合认定，如此才能保证定性的准确和主客观相一致性。

6、在本案侦查过程中，在公安机关电话通知夏某某到公安机关配合调查被拒绝的情况下，鲍某某在侦查人员安排下，电话劝说夏某某到公安机关如实交待情况，后夏某某接受劝说，到公安机关自首。鲍某某劝说同案人员自首，节省了司法资源，符合立功条件，应认定为立功，并减轻处罚。

7、鲍某某真诚认罪悔罪，委托其家属全额赔偿赵某损失并取得赵某谅解，可从宽处罚。

【案件结果】有期徒刑四年六个月，罚金五万元。

【办案律师】金泽刚教授、上海靖予霖律师事务所涉税犯罪研究与辩护部主任魏艳昭