【案件概况】

2021年上海某某网络科技有限公司成立，以经营网络游戏、电子商务为主为主。2017年，因业务不景气，该公司转型专门经营网络棋牌，挂靠某央企背景企业，开发湖南、安徽、广西等地方玩法棋牌软件，并发展地方代理人员进行运营推广，从中收取虚拟房卡费用。2019年9月开始，该公司实控人某某安排公司技术人员研发或合作推广“某某娱乐”“某某麻将”等棋牌APP期间，为APP加入具有“竞赛判罚”“上下分”等赌博功能，并发展盟主、推广员、组长等代理人员层层推广带有赌博功能的APP。盟主从某某公司购买虚拟钻石后可以开设亲友圈竞赛场，通过推广员、组长组织参赌人员购买积分后进行赌博。某某公司根据钻石充值金额，向盟主分成。截止2021年4月底案发，某某公司研发或合作推广具有赌博功能的APP，非法获利共计2203万元人民币。

某某公司组织严密，分工明确。起诉意见书指控，胡某系某某公司分管行政、财务的管理人员，胡某每月与该公司运营人以及地方代理人员核对各地区代理的后台充值金额、结算数据，再根据事前约定的分成比例，操作某某公司对公账户或实控人某某的私人账户和U盾，将分成款汇给地方代理人员；某某公司为逃避法律责任，还制定风控手册、对接法务，应对处置赌博人员投诉等行为，胡某皆有一定程度的参与。

【辩护要点】

本案中，胡某系某某公司资历较深、负责行政事务的管理人员，且客观参与了赌博分成款的资金流转过程，被列为某某公司内部的第四被告，仅次于实控人、技术总监和运营总监，系本案主犯，且因审查期间内供述反复，缺少有利的从轻情节，预计刑期较重。

辩护人介入后，全面了解审查某某公司的情况和案卷材料，建议胡某客观理性地陈述事实与辩解，通过认罪认罚争取有效的从宽情节，并坚持反复向承办人员强调胡某不参与某某公司涉案APP的研发与运营，公安机关认为胡某与地方代理人员核对金额一节事实不清，其仅参与公司内部的对账活动，遵照上级实控人某某的指令进行汇款，对该公司涉赌行为的参与程度较浅，应认定其为从犯。经过辩护人不懈沟通，该辩护意见终于得到公诉机关的认可。在庭审过程中，辩护人向实控人某某发问，充分展示对胡某的有利事实与情节，证明胡某的确地位作用较小、主观认知不深，最终人民法院采纳了公诉机关的量刑建议，胡某获降档缓刑处理免除牢狱之灾。

一、鉴于实控人某某等人当庭作出有利于胡某的新证言，建议贵院依法审查胡某无罪的可能

实控人某某和运营人员王某当庭表示胡某不具有公司涉赌的主观明知，还同时表示讯问时所述内容与笔录记载的不一致。依据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像的工作规定》(公通字〔2014〕33号)第六条，本案属于讯问过程应当进行同步录音录像但没有同步录音录像的案件。某某和王某原指认胡某的笔录程序上不合法、内容上存疑，应将存疑的利益归于被告人，采信某某和王某当庭的说法。而且某某和王某当庭的说法更能与在案证据相印证，胡某所使用的后台系统账号明确反映出其不掌握赌博信息，其只需要核对一下王某统计的数字，再根据实控人某某的指示付款就行了。

适用认罪认罚从宽制度的案件在审理过程上进行简化，却不意味着降低案件的证明标准。胡某虽自愿认罪认罚，但辩护人认为认定胡某主观明知的在案证据存在诸多疑点，不能得出唯一结论。其一，胡某的岗位是博木公司的行政人员、兼职出纳工作，其岗位本身不需要接触棋牌业务，某某公司运营的棋牌游戏众多。也不是每种棋牌都带有赌博功能，公诉机关没有举出证据证明胡某实际玩过带有赌博功能棋牌软件或对接过赌博人员、地方代理等人员，反而众员工的笔录一致证明胡某不参与游戏软件的设计、研发、推广、售后服务等业务环节，其确有可能对棋牌软件带有赌博功能并不知情。

其二，关于其他指认胡某主观明知的人员笔录中，另一名财务人员高某因岗位与胡昳存在巨大的利益冲突，其证明力较低。而某某、高某、王某以外的人员，在工作流程上和胡某没有对接关系，绝大部分人员都没提到胡某，即便提到，指认的说法也是推测性的言论，不宜作为定案的依据。

其三，关于各推定胡某主观明知的事实，辩护人认为这些事件无论独立来看还是综合来看都没法推定胡某主观明知。对于某某公司曾经接到公安机关书面告知、退出“赃款”一事，涉及的违法棋牌软件是其他公司运营的，某某公司系事后接手该软件，该事实与定案不具有关联性。对于接到投诉一事，涉及的棋牌软件同样也是其他公司运营的，且有仅有一例投诉。对于胡某分发《反赌协议》让员工签署一事，《协议》本身的内容不具有特异性，也不能直接作为推定胡某主观明知的依据，而且实控人某某当庭已经对签字的原因进行了解释。对于微信聊天记录，辩护人建议合议庭查看完整的上下文，可知胡某发言的本意不是设法逃避法律处罚，而是避免公司参与赌博。

综上所述，虽然胡某进行了认罪认罚，辩护人仍然认为定案的证据存在诸多疑点。首先，本案有两名与胡某工作联系最紧密的人员当庭改变供述，其原先的笔录有重大的程序问题，而当庭其作出的对胡某有利的供述与在案其他证据不冲突。考虑到胡某的岗位本与棋牌软件无关，而推定胡某明知某某公司运营的部分棋牌软件含有赌博功能的证据不足，难以得出唯一确定的结论。

二、即使法庭认为胡某主观明知，结合实控人某某等人当庭作出的新证言，也可以调整量刑至原认罪认罚量刑建议以下对胡某判处刑罚

从某某等人当庭作出的新证言来看，某某系胡某的唯一上级，王某系胡某打款时对接较多的同事，二人均表示胡某对于赌博软件的性质主观上不明知，因此，辩护人有理由认为，即使法庭认为胡某存在主观明知，那么其知情程度也是非常浅的，且某某和王某的说法充分证明胡某相较于公司内其他人员，其参与程度不深，其主观恶性明显较小，可以比较同案人员考虑进一步从轻处罚。

由于此前作出认罪认罚量刑建议时并未考虑到某某等人当庭提出的有利于胡某的新证据，因此，辩护人认为，结合庭审某某等人的说法，胡某的主观恶性评价较原量刑建议作出时的情况更轻，可以考虑调整至原量刑建议以下对胡某作出判罚。

【案件结果】有期徒刑二年，缓刑三年

【办案律师】上海靖予霖律师事务所传统犯罪研究与辩护部副主任陈诚

责任编辑：上海靖予霖律师事务所陈诚