【案件概况】

2017年11月至2018年3月，犯罪嫌疑人姚某某在安佳公司担任金融顾问期间，多次违反公司规定，欺骗客户或利用其信任，诱导王某某、范某等多名被害人将本应按照合同约定直接归还安佳公司、中航信托的钱款转帐至其个人账户，并将该钱款用于网络赌博致无力偿还，涉案金额940.8244万元。公安机关起诉意见书认定犯罪嫌疑人姚某某隐瞒真相,骗取他人钱财用于自身挥霍,数额特别巨大,涉嫌诈骗罪。

【案件结果】罪名由诈骗罪改为职务侵占罪，再改为挪用资金罪罪，判处有期徒刑六年八个月。

【办案律师】严如春律师

【辩护要点】

1、主观上，姚某某没有诈骗的故意。

姚某某遭受他人诱骗参与到网络赌博中，在遭遇500万无法提现的情况下，才想着用客户归还公司的款项通过赌博获利，再填补亏空的钱款。其对客户没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，主观上只是想暂时借用，想等盈利之后还给公司，没有贪占公司钱财不还的意思。

2、客观上，姚某某没有实施诈骗的行为。

诈骗罪的基本行为构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于认识错误处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产上的损失。

（1）姚某某没有实施欺诈的行为。

起诉意见书认定姚某某“欺骗客户或利用其信任”，该认定显然就不符合“虚构事实或者隐瞒真相”的构成要件；转入的资金账户属于其个人账户这个事实，姚某某没有隐瞒、其也无法隐瞒、隐瞒也没有效果（资金账户属于个人账户从户名上就可以明显看出）；从代理的角度讲，钱交给代理人即产生还款的法律效果。对于收到的资金是否立即交给公司，姚某某未告知，但未告知不等于隐瞒真相。所有权发生转移后，代理人将其挪用，仍属于所有权人的处分行为。所有权人（含其代理人）无告知资金去向的义务，其行为不属于刑法意义上的“隐瞒真相”。

（2）姚某某系安佳公司代理人。

姚某某作为安佳公司的金融顾问，负责协助客户办理中航信托的金融贷款。在具体的金融贷款的项目中，凭借着《贷款及支付服务协议》以及相关贷款工作的办理，从洽谈、签订合同、办理具体手续均是姚某某一手操办，对于聂某、李某某等人来说，姚某某的行为就是安佳公司的行为，姚是安佳公司代理人，聂某、李某某等人向姚某某转账就是向安佳公司转账、就是清偿自己的债务，当钱款转至姚某某的账户，钱款的所有权就已经转移，有关的债权债务消灭，至于怎么使用资金是安佳公司的事情。

（3）不存在被害人基于认识错误处分财产的事实。

从聂某、李某某等人的询问笔录来看，他们还款主要是基于姚某某公司业务员的特殊身份，姚并没有虚构一个有因有果的故事，用逾越他业务员身份之外的方法把客户的钱骗到手，不存在被害人基于认识错误处分财产的事实。

（4）聂某、李某某等人不存在财产损失，非诈骗罪的受害人。

案发后，中航公司未向聂某、李某某等人追索钱款，安佳公司亦未向聂某、李某某等人追索钱款，说明中航和安佳公司均认为聂某、李某某等人已经向公司还款。可见，真正遭受损失的是安佳公司而非他人，真正向公安机关报案的也是安佳公司，聂某、李某某等人、中航信托均没有报案。

3、 姚某某违反公司内部规定非其构成诈骗罪的依据。

安佳公司制定的《红黄线管理规定》规定，未经报备，私自以个人名义及账户代收公司应收款项，属于侵害公司资源、财产的行为。但《红黄线管理规定》只是内部的管理规定，不能以该规定衡量姚是否构成犯罪。

辩护人多次通过口头、书面方式与公安机关的承办人进行沟通，无果后又多次（书面意见先后提交11份）与检察机关的承办人沟通，认为姚某某不构成诈骗罪，并请求检察院退回公安补充侦查，请求调取中航信托、安佳公司及相关业务员近一年帐户进出款项银行清单，查明有无业务员收款后转帐给公司的事实。检察机关接受了辩护人的意见，将案件两次退回公安机关进行补充侦查。公安机关补充侦查的证据证实存在其他业务员收款后转帐给公司的事实。经反复沟通、申辩、坚持，苏州市工业园区人民检察院改变诈骗罪的定性，以姚某某涉嫌职务侵占罪向苏州市工业园区人民法院提起公诉。

虽然取得阶段性的胜利，但辩护人并未退让。审理中，辩护人继续坚持本案定性错误的主张，认为被告人的行为性质仅为挪用资金。该观点承办人并不接受，并称这不仅是她的观点，也是刑庭审判长联席会议（包括分管院长）集体研究的观点。辩护人没有退缩，继续用证据重建被告人的心理状态，反复向法官申辩。辩护人认为：

1、 姚某某只是利用了工作机会，没有利用职务上的便利。

职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权,而不是利用工作机会。姚某某只是利用了工作机会，借着工作的名义收取了他人的财物，其所实施的行为不能认定为刑法意义上的利用职务便利。

2、 姚某某主观上把赌博当成了一种“投资”。

通常网络彩票行为并不必然导致财产流失，确有一些人靠着网络彩票实现一本万利。姚某某也是想着依靠挪用的钱做本钱，主观上想通过网络彩票翻盘，而且姚某某确实曾通过网络彩票赢取到了500多万（实际是上当受骗，但不能改变姚某某当时的主观心理状态）。

3、 姚某某主观上没有占为已有的想法。

姚某某挪用的资金没有用于自己挥霍或消费，而是被第三方骗走；其主动向公安机关报案，目的是追回归还公司；挪用后没有辞职，被发现后积极配合公司和公安机关调查并在自首前主动凑了近百万给公司，且主动将自己财产（车子）交给公司作为赔偿；综合本案证据，姚某某挪用时并没有想占为已有，对于资金只有使用的意图，不符合职务侵占罪的主观构成要件。

在辩护人的坚持下，法院再次开庭，重点审查嫌疑人在处分案涉财产时的主观心理状态，辩护人又做了详细的类案检索报告，将与本案完全相同的由职务侵占改变为挪用资金的三个案例呈送给法官，并多次的进行沟通和专业论证，终于促使一审法院又一次改变检察院的定性，将姚某某的案件由诈骗罪改为职务侵占罪，再改为挪用资金罪，并依法作出判决。

作者：上海靖予霖（苏州）律师事务所 严如春