【案件概况】

2018年4月至2020年5月期间，黄某某自行搭建VPN软件，有偿为他人提供互联网翻墙服务。至案发时，经统计其支付宝流水约为60万元，后公安机关以非法经营罪立案侦查。

【辩护要点】

一、国际VPN业务不属于属增值电信业务，是否“违反国家规定”需层报认定

根据《电信业务分类目录（2015年版）》》中未对国际互联网虚拟专用网业务作出规定，同时，MPLS-VPN也没有体现于电信条例等相关法律规定中，故经营国际VPN“翻墙”软件业务并不属于电信增值业务的分类。同时，黄某某经营国际VPN业务的行为无法侵害到该领域的“特许经营权”，对于其行为是否“违反国家规定”这一要素存在争议。

二、国际VPN业务也不属于经营国际电信业务，故不能构成非法经营罪

根据相关规定，若要认定VPN“翻墙”业务属于非法经营国际电信业务而成立非法经营罪，就应当认为搭建VPN属于私自设立国际通信出入口，或是所谓的国际信道。“VPN”翻墙”软件的运行仍然以我国合法运营商的国际出入口信道进行国际联网，因此制作、出售、出租VPN软件并不能认定为经营国际电信业务，也就不能依照非法经营罪定罪处罚。

三、涉案VPN软件也不具备侵入计算机信息系统的功能，不属于“专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具”，故也不宜以计算机犯罪相关罪名认定

（一）中国防火长城（GFW）不属于司法解释所规定的“计算机信息系统”，而只是一种技术监管措施

中国防火长城的法律地位并不明确。GFW并非绝对禁止国内用户访问国际互联网，而是在检测到某些关键词时通过一定的技术手段（如DNS劫持、封锁IP）切断本次访问，以实现对于国外某些网站的“屏蔽”。根据司法解释的界定，计算机信息系统应当理解为由计算机及其相关的配套的设备、设施构成的，按照设定的应用目标和规则对数据进行收集、加工、存储、检索等处理的人机系统。故“GFW”不属于司法解释所界定的“计算机信息系统”。

（二）涉案VPN软件不具备侵入计算机信息系统的功能，也不属于“专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具”

VPN软件之所以能够实现所谓的“翻墙”，就是因为其采用了数据加密的方式，即将数据用其他协议进行包装，数据包只能够在发出请求IP地址的计算机中进行解包，GFW无法解密该数据包，也就无法对其中数据内容进行验证，只能让其通过国际网关。所以，VPN只是一种远程访问技术，通过数据加密、服务器代理等方式访问特定互联网资源。

四、租售VPN行为在本质上属于一种违反网络审查秩序的违法电信活动，若要追究黄某某的法律责任，宜先对其进行行政处罚

本案VPN软件通过数据加密的方法进行“翻墙”的行为本质上应当属于违反网络审查秩序的违法电信活动。根据相关规定，对于违规进行跨境经营的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款并没收违法所得。

【案件结果】公安机关撤销本案。

【办案律师】上海靖予霖律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文、专职律师张警语