【案件概况】

戈某某自行研发某VPN软件，并向他人出租、出售，收取相应费用。至案发时，经统计其支付宝等流水约为100万元。后公安机关以提供侵入、控制计算机信息系统工具、程序罪立案侦查。

【辩护要点】

一、中国防火长城（GFW）不属于司法解释所规定的“计算机信息系统”，而只是一种技术监管措施

中国防火长城（以下简称“GFW”）的法律地位并不明确。我国没有任何官方文件承认GFW的存在，但是客观情况上看的确存在着这样一种“墙”。GFW并非绝对禁止国内用户访问国际互联网，只是在一定时间内，通过一定的技术手段限制国内用户浏览部分境外网站，同时也限制部分境外用户访问国内特定网站。通过这种技术上的监管，GFW可实现对境外某些网站的“屏蔽”效果。

二、涉案VPN软件不具备侵入计算机信息系统的功能,也不属于“专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具”

VPN软件之所以能够实现所谓的“翻墙”，就是因为其采用了数据加密的方式，GFW无法解密该数据包，也就无法对其中数据内容进行验证，只能让其通过国际网关。所以，VPN只是一种远程访问技术，通过数据加密、服务器代理等方式访问特定互联网资源。其本身不具备侵入计算机信息系统的功能，当然在实现功能的过程中没有侵入任何计算机信息系统。

同时，VPN技术属于一种通用技术，当前国内利用该技术访问境外网站的行为中，大部分是仍是以科研和外贸交易等合法用途为主，少部分用于访问、浏览境外不良网站和信息，还有极少部分用于实施违法犯罪活动等。故VPN技术显然也不符合“专门性”要求。

三、本案嫌疑人戈某某的行为也不涉嫌非法经营罪

首先，由于《电信业务分类目录（2015年版）》中未对国际互联网虚拟专用网业务作出明确规定，故涉案国际VPN业务究竟属于何种业务存在争议，对于戈洪亮是否存在“违反国家规定”这一要素存在争议，辩护人认为需要层报最高院才能加以确定。

其次，涉案国际VPN业务不属于经营国际电信业务。本案中VPN技术功能的实现，都需要通过已经存在的物理信道进行通信，仍然采用我国合法运营商的国际出入口信道进行国际联网。故该行为不属于“私自设置国际通信出入口”这一方法，与司法解释所规定的情形不符。

最后，根据《扰乱电信市场秩序案件解释》第二条之规定，非法经营国际电信业务要构成非法经营罪，需满足“情节严重”的条件。本案中戈洪亮租售VPN的行为与来话、去话的电信业务并不相同，故其行为与司法解释所规定的行为类型也不相符。

四、租售VPN行为在本质上属于一种违反网络审查秩序的违法电信活动，若要追究戈洪亮的法律责任，宜先对其进行行政处罚

本案VPN软件通过数据加密的方法进行“翻墙”的行为确实与我国互联网管控政策相悖，本质上应当属于违反网络审查秩序的违法电信活动。根据在上海和湖北有两起同类型的涉国际VPN软件的案例，其中已经体现出需对行为人先进行行政处罚的要求，后行为人如拒不改正，则再构成相应犯罪。故若要追究戈洪亮的法律责任，宜首先对其进行行政处罚。

五、戈洪亮具有自首情节，且一贯表现良好、愿意退出违法所得，没有继续羁押的必要性

据辩护人了解，戈洪亮在接到平阴县公安局电话通知后，主动到案并如实供述其全部案件事实，符合“自动投案”的主动性和自愿性，应当认定其自首情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。戈洪亮案发前就职于杭州地铁公司，一贯表现良好，现戈洪亮认真悔过，愿意退出其违法所得，可见其主观恶性并不大，也不具有人身危险性。

【案件结果】检察院不批准逮捕。

【办案律师】上海靖予霖律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文、律师张警语