【案件概况】

司某曾任某挂靠国有企业A公司高管，A公司董事长因其他案件受牵连被采取强制措施后，司某与张某为履行公司对外签订的煤炭供销合同，避免重大损失，而将A公司账户资金转移出400余万元（该笔资金均为司某、张某投入，原挂靠企业未出资，且签订承包协议，授权自负盈亏），另行成立新的公司（B公司），之后履行协议。后A公司董事长事毕，回到公司发现资金被转走遂报案。

【辩护要点】

一、公诉机关指控罪名不当，司某的行为不够成挪用公款罪

（一）A公司不符合国有形式

1.A公司不属于国有独资企业形式。2.A公司不应认定为国有独资公司。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条之规定，设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记，A公司的申请设立主体不合法，故A公司不应认定为国有独资公司。3.A公司是全民所有制形式沈X公司的全资子公司，沈X公司是由沈阳XX研究所出资设立，XX研究所的的性质问题尚未查清.故XX公司的实质应为法人出资设立的一人公司而非国有独资公司。4、沈X公司对A公司并未实际出资，A公司名义上系沈X公司的全资子公司，A公司的工商登记类型为有限责任公司（国有独资），但是从在案证据可以看出，A公司自成立之日至今，作为其出资人的沈X公司未投入过任何资金，A公司初期的资金全部由司X等人个人垫资，之后的启动资金则是来源于唐山XX新能公司的预付货款，包括司X涉嫌挪出的款项也均为该部分款项。根据《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>》第七条第二款之规定：A公司不属于国有出资的公司，更不属于国有企业。

承办人认为A公司不符合国有形式。

（二）被告人司X不属于国家工作人员：通过第（一）部分的分析，A公司并非国有公司、企业或者国有出资企业，故司某自然不属于国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员，同时在案证据材料被告人司某系A公司的聘用人员，因此，被告人司某不具备构成挪用公款罪的主体资格。

（三）本案挪出的款项不应认定为国有资产

1.案涉款项不应认定为国有资产。公诉机关指控司某涉嫌挪用公款4209782.8元，依据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条：企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；《国有企业财产监督管理条例》第三条规定：国有企业财产即企业国有资产，是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产。案涉款项属合作协议的预付款，合作协议还约定：该笔预付款还存在返还或者冲抵的可能，不足以认定为国家对企业投资所产生的收益，故，不应认定为国有资产。2.司某挪用资金系为履行原合作协议。3.司某所挪用资金并非全部用于个人使用或者借贷给他人。

被告人司某的行为不构成挪用公款罪。

二、公诉机关指控被告人司某的犯罪数额有误

公诉机关指控司某挪用公款的数额有误，案涉款项中的确存在挪出款项的情形，但挪和用应当区分认定，挪出款项后投入到履约和正常经营中的数额以及实际个人使用的数额尚未查清，为此全部认定为挪用不当。

三、司某具有自首情节

依据《最高院自首和立功解释》之规定，虽被发觉犯罪事实，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案的成立主动投案，且如实供述主要犯罪事实，可认定为自首；司某系电话传唤到案且如实供述。

  最终一审法院对身份、公司性质存有疑虑，就算不构成挪用公款罪，也应当以挪用资金罪定罪处罚，鉴于案件是XX委员会办理，未对案件性质做出改变，只是量刑结果较为合理：判三缓四。

【案件结果】有期徒刑二年八个月，还是判三缓四？

【办案律师】上海靖予霖（鄂尔多斯）律师事务所执行主任刘钟歆

责任编辑：上海靖予霖（鄂尔多斯）律师事务所执行主任刘钟歆