田曳律师从“证券、期货类犯罪综述”、“证券、期货类犯罪合规主体”、“证券、期货类犯罪风险防范与合规指引”、“律师合规业务探索与展望”四个部分展开,介绍了证券、期货类犯罪常见罪名及风险点,对证券、期货领域企业开展合规工作提出了合理化建议,对律师开展合规业务提供了实务操作指引。
一、证券、期货类犯罪综述
证券、期货类犯罪主要有三种类型,分别是市场操纵类犯罪(操纵证券、期货市场罪)、内线交易类犯罪(内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开信息交易罪)、虚假陈述类犯罪(欺诈发行证券罪;违规披露、不披露重要信息罪;提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪)。此外,与证券、期货业务相关的罪名还包括背信损害上市公司利益罪、非法经营罪(非法经营证券、期货业务)。
证券、期货类犯罪具有“新”(犯罪类型“新”、涉及领域“新”、犯罪方法手段“新”)、“专业”(掌握专业知识,组织化程度高)、“隐蔽”(隐藏真实身份,查证交易账户实控人难度大)、“逐利”(一般涉案金额特别巨大)的特点,意味着律师在开展合规业务的过程中,需要找到企业治理的主要症结,尽可能降低企业的风险,避免企业涉刑。
从实践中证券、期货类犯罪的案件数量来看,内线交易类犯罪案件数量最多,市场操纵类犯罪其次,虚假陈述类犯罪案件量相对较少。从地域分布来看,证券、期货市场犯罪主要案发地以江浙沪等经济发达地区为主。从涉案金额来看,证券、期货类犯罪涉及交易金额和获利金额都特别巨大,大多交易金额高达人民币几千万元甚至上亿。
二、证券、期货类犯罪合规主体
在证券、期货市场中,合规主体包括五类:一是发行人;二是上市公司;三是“董监高”、控股股东、实控人;四是证券中介机构及其从业人员;五是一般主体。不同的主体对应不同的合规风险。证券期货犯罪中的大多数罪名是特殊主体才能构成,也就是说对特殊主体在证券、期货市场领域内的合规提出了更高的要求,需要履行的义务更多。随着实践的发展,证券、期货类犯罪不少罪名也从特殊主体改为一般主体,扩大了打击的范围,例如抢帽子交易操纵犯罪,原本是“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”才能构成,而随着2019年《操纵证券市场司法解释》的出台,一般主体也可以构成市场操纵犯罪。从立法层面来看,随着实践打击的需要,立法也在适时修改,以应对证券、期货市场类犯罪出现的新情况、新问题。
从实践来看,上市公司涉嫌刑事犯罪的人员主要有股东、实际控制人、高管等,上市公司普通员工涉嫌证券、期货类犯罪的案件相对较少,刑事风险主要集中在企业高层。除证券、期货类犯罪外,上市公司也有必要防范其他衍生风险,防范董监高、实际控制人在经营过程中,利用职务便利挪用公司资金及商业贿赂等犯罪风险。
三、证券、期货类犯罪风险防范与合规指引
田主任从“欺诈发行证券罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”、“背信损害上市公司利益罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”、“利用未公开信息交易罪”、“操纵证券、期货市场罪”、“非法经营罪”、“提供虚假证明文件罪”、“出具证明文件重大失实罪”等罪名的实务认定要点、合规要求、合规风险、风险防范与合规建议等四个方面展开讲解。
她提出,对于证券、期货领域企业而言,行政责任是不能触碰的红线,刑事责任更是不能逾越的底线。企业一旦被监管机关行政处罚,可能会被没收违法所得,处巨额罚款。刑事风险对于企业而言,更是不能承受之重,一旦企业或企业相关负责人员被判处刑罚,无论对企业运营、商誉、管理还是企业家个人,都将遭受重创。合规对于企业经营而言,具有重要意义,只有完善好合规管理体系,才能最大程度规避风险,从而让企业更好地运营,在市场竞争中发展、壮大,行稳致远。
2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、2022年《期货和衍生品法》的颁行对证券、期货类犯罪实务认定会造成一定的影响,对企业开展合规工作也提出了新的要求。
田主任强调,证券、期货领域企业要实现合规经营不是“一蹴而就”的,需要从整体出发、从制度出发,建立信息披露合规制度,加强内部培训,提高企业管理层及财务等人员的风险意识,对于是否开展具有风险的业务应聘请专业机构提供顾问或咨询服务。
四、律师合规业务探索与展望
关于律师如何开展合规业务的相关工作,田主任提出,律师在开展证券、期货领域合规业务工作时,需要做到全面性,即全面分析研判企业的风险,将企业及企业家可能涉及的风险点予以全面揭示。律师不仅需要从证券、期货为视角开展合规,可能还需要以企业运营、组织体系建设、人力资源建设等方面为视角,为企业开展合规工作,做到由点及面、由表及里,实现全面合规。在开展工作前,律师要了解企业的诉求,企业客户希望通过合规达到什么样的效果。同时,要确立律师合规业务开展效果的评价标准,在服务期结束后让企业进行成果验收。律师要根据企业的风险点、业务特点、需求等方面,制定风险防范及合规治理计划。在团队的组成上可以有一定的多样化,比如掌握证券、期货领域有关知识的律师、对反舞弊有专门研究的律师等。在开展业务前,要求团队成员承担严格的保密责任,同时注意避免利益冲突。
田主任认为,随着国家严厉打击证券、期货犯罪力度的提高,证券、期货犯罪案件数量将会有所增长。对于证券、期货领域企业及相关从业人员而言,合规迫在眉睫。对于律师开展业务而言,证券、期货领域的合规业务将成为一个拓展方向。律师应该抓住机遇,不断提升自己的执业水平,对法律适用及合规业务的开展有更深入的认识。如果在遇到证券、期货行业的合规业务时,律师需要意识到团队合作的重要性,吸纳不同细分领域的律师组成合规团队,做到群策群力,这样才能较好地开展合规业务,得到客户的认可。