主题：“有毒、有害非食品原料”的实质化辩护

主讲人：曾钧泓

时间：2022年7月20日18:00

地点：上海靖予霖律师事务所会议室

本期主持：田飞

曾钧泓律师的课程聚焦于2021年新司法解释背景下的“有毒、有害非食品原料”，对生产、销售有毒、有害食品罪的罪名与罪状、“有毒、有害的非食品原料”的司法认定规则以及“有毒、有害的非食品原料”的实质化辩护进行了详细的解读。

课程的第一部分，曾律师对刑法第一百四十四条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”这一罪名进行分析。曾律师提到本罪的罪名表述为：食品本身“有毒、有害”，罪状表述为：食品掺入“有毒、有害非食品原料”，罪名与罪状存在着分离。这种罪名与罪状相分离的情况会导致司法实践产生争议或者割裂，如食品本身检测是合格的，但是又证明被掺入过有毒、有害的非食品原料的情形下，即使涉案食品本身没有检测出毒害成分，但掺入了有毒、有害非食品原料的行为本身仍可以认定为刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。从中也可以看出司法实践中，生产、销售有毒、有害食品罪属于“掺入型”犯罪。

理解生产、销售有毒、有害食品罪需要对“有毒、有害非食品原料”这个概念进行辨析。2021年新司法解释出台之前，对于什么是“有毒、有害非食品原料”的司法认定规则主要来源于“两个文件”和“一个案例”。两个文件指的是2013年《危害食品安全解释》第20条和2012年《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，一个案例则是指最高法第70号指导案例。上述文件和案例中将各类禁用物质推定为“有毒、有害的非食品原料”，造成形式认定与实质判断的错位。2021年新出台的司法解释，修改了既往认定规则，增加了“因危害人体健康”的限定语，强调对“有毒、有害”进行实质性判断。

面对司法认定规则的变化，如何对“有毒、有害非食品原料”进行实质化辩护，是课程的第三部分内容。曾律师先对“食品原料”的概念进行梳理，即食品原料一是性质上对一般人而言不具有毒害性，二是功能上属于可以直接食用的物质。由此，“非食品原料”指本身不能直接供人食用，至多是为了提升食品质量（着色、调味、防腐等）而有限制的掺入食品原料中，甚至禁止添入食品的，主要分为三类，化工原料、食品添加剂以及药物成分。基本概念中蕴含的辩点在于：“非食品原料”不等于禁止添加物质、有毒的“食品原料”必然不构成生产、销售有毒、有害食品罪、无法证明食品生产者“非法掺入”，则即便食品含毒害成分也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

实现“有毒、有害的非食品原料”的实质化辩护，需要审查被禁用的原因，是“不安全”还是“不必要”？食品添加剂名录之外的化学物质、化工原料、“肉类加工废弃物”都并不必然等同于“有毒、有害非食品原料。需要审查被禁用的范围，要对“有毒、有害”进行限缩解释。掺入的非食品原料对人体具有危害性并不必然就是“有毒、有害非食品原料”。需要区分农（兽）药的类型，判断何谓真正的“禁用”。课程的最后，曾律师还提供了“有毒、有害非食品原料”实质化辩护的办案思路，即查名单、查禁因、查范围、分类别、知性质。

整场课程包含大量的专业知识，也融入了相当丰富的司法案例，令人启发、干货满满。

最佳点评人

点评环节，关莹进行了2个补充并谈到1个感受。她对川渝地区的老油火锅现象以及三鹿奶粉事件进行了评析，并以东北地区积酸菜、下大酱的做法为例谈到一点感受，就是传统食物的制作工艺和现代法律对其的要求之间存在碰撞，好吃和安全的两个需求之间也有一定的冲突，如何平衡好这两者关系需要我们更深入的研究和学习。

与谈人

程向南律师对生产、销售有毒、有害食品罪的罪状——“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”中的“明知”认定问题进行了补充。

明知与否除了当事人的自认之外，还可以由推定的方式来进行，在2021年新司法解释中，也列举了可以直接推定主观上明知的六种情形。但在实际运用上要掌握一定的边界，程律师以自己参与办理的两个生产、销售有毒、有害食品罪案件进行举例，两个案件中两被告人都对是否“明知”掺有有毒、有害非食品原料予以了否认，但在最终认定上结果却截然相反。

总结而言，我国司法实践在食品安全方面对行为人的注意义务要求还是比较高的，只要行为人专门从事食品的生产、销售行业，在生产、销售过程中明知所生产、销售的食品中有不必要的、异常的添加其他物质行为，且没有予以查证或者放任的，都有可能被推定为“明知”。而行为人“明知”与否也直接影响了是否有罪、此罪和彼罪的区分，在实践中要格外注意。

与谈前，张永律师认为本次课程知识点很多，为更好地理解和消化课程知识，大家可以从亚硝酸盐、毒豆芽、地沟油这三个典型案例学起，了解什么是食品添加剂、什么是有毒有害非食品原料，重点是理解这些案件的争议焦点在哪里。如果单从刑法第144条的法条进行学习，难度较大。

其次，张律师谈到，把握“有毒有害非食品原料”可对这个词拆分开来理解。

1、有毒有害是中心词。需要区分没有掺入有毒有害非食品原料，但食品有毒有害；掺入非食品原料无毒有害，食品有毒有害；添加有毒有害非食品原料，食品无毒无害这几种特殊的情形。张永律师认为上述几种情形均不应当定罪。随后，其特别强调，根据2021年新司法解释中增加了“因危害人体健康”的限定，所以辩护的角度，只有掺入的非食品原料有毒有害，食品也有毒有害时才能入罪。应当坚持这样的双标准。

2、非食品原料是限定词。目前对于什么是非食品原料没有明确的界定。对于这个问题，根据当前法律规定，张永律师总结，当前采取的是固定列举+弹性认定方式来确定。固定列举，就是2021年最新解释第九条列举的基于法律法规、国务院有关部门列入的禁止添加的名录规定。弹性，是指对于一些新食品原料的认定，需要结合鉴定意见、检验报告。必要时由相关行政部门出具的意见综合评判。辩护人要对这类案件中的鉴定意见有质疑地去看，寻找辩点。

最后，张律师还谈到，生产、销售有毒、有害食品罪在主观明知的认定上，对食品生产者的要求很高，入罪门槛很低，能被推动明知的情形很多。辩护中要更加关注这一点。且在这类案件的办理中，同时还要注意注意鉴定的程序、送检的样品和被扣押的物品是否具有同一性等问题。律师要注重对相关行政法规的学习，仅依靠刑法知识是远远不够的。

总点评

孙主任认为办理食品类犯罪案件要考虑两个交叉性问题。一是行政与刑事的交叉，行刑交叉的视角可以带来更多的辩护思路；二是化学与法学的交叉，有化学背景知识的人在办理此类案件中可能更有优势。

他还总结了有利于此类案件的四个辩点：

一是建议辩护工作要前置，在行政处罚环节就提前介入，有利于争取案件不移送、降低认定金额等；

二是传统习惯之辩，中国传统美食中的制作工艺能节约成本的同时也是不改变食物传统风味的关键，在对食品安全要求越来越高的当下，如何平衡两者关系需更多挖掘；

三是专业之辩，要运用专门的化学知识、生产工艺方面的知识，关注检测环节怎么抽样、怎么检测，关注添加成分的具体种类、是否足以导致食品有毒有害、关注食品在生产、储存、运输、销售环节中是否受到污染等；

四是数额之辩，把握对已经销售的食品是否属于有毒、有害食品的论证，寻找罪轻辩点。

孙主任最后提到食品安全领域犯罪问题或将成为风口，值得进一步深入研究。