主题：VPN翻墙软件经营者与使用者的法律风险与辩护策略

主讲人：陈沛文时间：2022年8月31日18:00

地点：上海靖予霖律师事务所会议室

本期主持：潘方晴

2022年8月31日晚6点，上海靖予霖律师事务所第222期刑辩道场开启。本期道场的主题是：VPN翻墙软件经营者与使用者的法律风险与辩护策略，主讲人是上海靖予霖律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文律师。

陈沛文律师从VPN的功能及技术原理、VPN翻墙软件经营与使用的法律风险、VPN翻墙软件涉刑案例辩护解析、VPN翻墙软件涉刑案例辩护策略小结四个方面进行详细讲授。

第一部分，陈沛文律师介绍VPN的功能及技术原理。陈沛文律师从VPN的定义入手，介绍VPN的功能，并以图片解说的方式向大家展示VPN翻墙软件技术原理。

第二部分，陈沛文律师讲授VPN翻墙软件经营与使用的法律风险。陈沛文律师认为，VPN翻墙软件经营者可能面临刑事法律风险。从VPN翻墙软件的经营行为出发，由于VPN业务属于电信业务，无证经营VPN业务涉嫌违反《电信条例》，故可能面临非法经营罪的法律风险；从VPN翻墙软件技术功能出发，可能面临提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的法律风险；从信息网络安全管理义务出发，可能面临拒不履行信息网络安全管理义务罪的法律风险。此外，VPN翻墙软件经营者与使用者亦均具有行政处罚风险。

第三部分，陈沛文讲授VPN翻墙软件涉刑案例辩护解析。陈沛文律师从三个案例入手进行详细分析。在案例一——戈某某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中，陈沛文律师以“GFW是我国对于国际互联网数据交换实行审查制度的一种技术工具，而不是计算机信息系统”“ 翻墙软件的运行原理是通过数据加密措施规避网络审查，而不具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能”“翻墙技术作为一种通用技术，大部分仍是以科研和外贸交易等合法用途为主，不属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”作为辩护要点，进行详细解析；在案例二——黄某某涉嫌非法经营罪案中，陈沛文律师认为，第一，国际VPN业务不属于增值电信业务，是否“违反国家规定”存在争议，需层报认定；第二，国际VPN业务也不属于经营国际电信业务，故不能构成非法经营罪；第三，租售VPN行为在本质上属于一种违反网络审查秩序的违法电信活动，若要追究黄某某的法律责任，宜先对其进行行政处罚。在案例三——李某涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务案中，陈沛文律师提出“其一，李某此前已根据监管部门责令内容采取了改正措施，前次行政处罚与本案无关；其二，本案行为是由孟某主导、安排，李某与孟某并非合伙关系，而是从属关系；其三，李某相信孟某具备搭建资质，主观上没有拒不履行安全管理义务的故意”的辩护思路。

第四部分，陈沛文讲授VPN翻墙软件涉刑案例辩护策略小结。其认为，在进行非法VPN类黑灰产案件辩护时，要关注侵入行为的攻击性与加密传输的防御性、物理信道与虚拟信道的辨析、GFW的背景因素对于该类黑灰产的影响以及拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务主体解析。

与谈人

陈律师把VPN的技术特点拆解的非常清楚，将实务中处罚和辩护也讲解的很清晰，听完今天的课程，受益良多，我主要谈三点心得：

第一，由于立法的滞后性，涉VPN案件中有一些行为并没有规定为犯罪，在这样的情形下，辩护人办理案件时要穷尽规范，严格遵循罪刑法定原则，找寻出罪路径；

第二，VPN翻墙软件使用者仅具有行政处罚风险，并不属于犯罪，那么能否从这个角度进行出罪，VPN翻墙软件经营者的行为只是为了使用者的服务和使用，充其量属于辅助行为，“举重以明轻”，经营者当然也不构成犯罪。

第三，在办理传统犯罪时，辩护人可能不需要特别强的知识储备，可以通过社会伦理及一般生活经验判断行为本身是否构成犯罪，但在涉及刑民交叉，刑行交叉的案件中，正如陈律师所言，我们要“技术先行”，因为这个时候你很难通过一般社会经验去判断行为本身是否具有法益侵害性，是否符合犯罪构成，因此办理此类案件的前提就在于对于技术、规则的深入研究，才能找到精准的辩点。

感谢陈沛文律师的精彩授课！我从自己参与办理这一类案件的角度分享三点体会：

第一，以“理”服人，“理”既包括法理，也包括技术原理，在办理网络犯罪的案件时，可能不像办理传统犯罪案件那样，从一般的法理或经验下能快速作出判断。网络犯罪中，比如什么样的行为属于“侵入”，什么样的行为属于“非法获取数据”，以及达到怎样的标准才能够构成非法控制计算机信息系统罪，都需要律师对技术背景具有一定的了解，找到技术和法律的结合点。打个比方来说，技术和法律就好比是一条拉链，只有一环一扣对得上，链才能拉的起来。

第二，以攻代守。虽然辩护的英文叫“defence”，但并不代表在辩护过程中只需要进行防守，有时候需要采取比较积极的进攻策略。正如陈律师所言，不同司法机关在办理涉VPN刑事案件时认定思路甚至罪名的适用往往存在很大差异，因此在辩护时除了对司法机关现行的指控思路进行反驳，同时还要对其他可能存在的刑事认定路径一并进行攻防，最终案件才可能由“刑”转“行”。 

第三，以案促案。一方面，对于司法机关来说，存在着相互观望的心态。此类案件虽然具有一定的社会危害性，但是究竟定什么罪没有定论，一些司法机关在等看其他司法机关是怎样认定的，他们也跟着学。辩护律师在案件办理中，可以将以往办理类似案件的相关材料进行提交，供司法机关作为处理本次案件的参考，能够有效促进本次案件取得良好辩护效果；另一方面，对于辩护人本身而言，也是不断精进的过程。最近我翻阅了自己过去办理的所有vpn案件的辩护意见，发现通过不断办理此类案件，辩护意见的内容一直处于充实和完善的过程，我也在办案中不断修炼内功，长足进步。

点评人

首先，今天陈律师讲授的课程，解决了我许多困惑，对网络犯罪的认识与辩护打开了新的视角。网络犯罪案件的办理有一定的技术性、专业性，很多司法人员未必有很深入透彻的研究，因此容易人云亦云，产生司法适用的模糊性，容易导致错案的发生。除了陈律师今天讲的VPN犯罪，还有比如外挂软件犯罪，有定侵犯著作权罪，有定非法经营罪，还有定破坏计算机信息系统罪，为什么会具有如此大的差异，除了犯罪事实本身存在差异外，还有因为一些司法人员对于外挂软件并没有深入研究，没有体会罪名适用的细微差别，只是“依样画葫芦”，就出现了“类案错判”的现象。

其次，听完今天的课程，我对于VPN的理解是“数据加密传输”技术，作为这样的一项技术，何以侵入计算机信息系统？何以非法获取数据？这样说起来似乎很简单，这是因为陈律师已经将VPN的技术拆解分析的非常透彻，才能够抓住问题本质展开辩护。因此，办这一类专业的案件，前提必须懂技术原理，写出来的辩护意见才能直击要害，和司法人员的沟通才能真正打动人心。

再次，对于行业规则、技术原理的学习，我认为要善于向当事人学习。原因很简单，当事人从事的行业使得他对于行业内的许多具体问题比我们更清楚，比如我在办理票据案件时，当事人是银行从业人员，他对于票据当中许多细微的问题比我们有着更深入理解，我们作为法律专业人员，通过向当事人学习沟通，能更好的将行业规则与法律知识经验相结合，双管齐下，争取最佳的辩护效果。 

最后，正如陈律师所说，此类案件会产生指数级的增长，我想不仅案件数量会指数级增长，相关的法律需求也会指数级增长，随着《数据安全法》的颁布，可以显见现阶段国家对于数据安全的重视，这就产生了合规业务的增长空间。