主题：制假销假类案件的辩护
主讲人：宋雷昌
时间：2022年7月27日18:00
地点：上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持：田飞
2022年7月27日晚6点，上海靖予霖律师事务所第217期刑辩道场开启。本期道场的主题是：制假销假类案件的辩护，主讲人是上海靖予霖律师事务所执行主任宋雷昌。
宋雷昌上海靖予霖律师事务所执行主任
讲座开始，宋律师对制假销假类案件涉及到的罪名进行了总结。其中，药品类有生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪，食品类有生产、销售有毒有害食品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪，而总的兜底罪名包括生产销售伪劣产品罪和生产销售不符合安全标准的产品罪。
这些罪名的相同之处在于针对的都是生产、销售行为，行为中都有“假”，对行为人主观上的要求是明知。因此，在这类案件中，总的辩护思路一是判断行为是否属于生产、销售行为，二是看是否存在“假”，是不是伪劣产品，三是看主观上是否明知是假，四是注意把握与民事侵权、违约行为、行政违法行为的界限，五是其他因素作为辩点。
接下来，宋律师通过对两个案例的剖析，进一步阐释此类案件办理的思路与辩护要点。
案例1：涉案公司将部分转基因食用油在外包装上标注非转基因食用油、绿色等认证标志进行销售。
案例2：是涉案人采购散装口罩后，重新包装后喷涂“N95”标识进行销售，但出具的合格证书上说明是普通医用口罩。
两案件均被认为涉嫌生产、销售伪劣产品罪。
对此，首先看是否生产、销售行为，案例1中属于生产、销售行为无疑。而案例2中，宋律师认为对口罩进行包装和喷涂标识的行为并未改变口罩本身的性质和参数，不属于生产口罩的行为，但将这些口罩对外销售，属于销售行为。
其次，最重要的是要看是否存在“假”。对两个案例来说，涉案非转基因食用油和涉案口罩是否属于伪劣产品。根据司法解释，生产销售伪劣产品罪的伪劣产品的认定，应当依据《产品质量法》的规定。根据《产品质量法》，只有当产品质量存在实质性安全问题、内在质量问题，才需要追究行为人的刑事责任。如果产品质量没有严重问题，而只是存在产品包装、标识等外部问题的，则仅进行行政处罚。
因此，宋律师认为：法律适用层面，上述涉案产品均为符合国家标准，不属于伪劣产品，标签使用不当≠伪劣，不应认定为生产、销售伪劣产品罪；未如实标注“转基因”、冒用/超范围使用认证标志，该行为属于虚假宣传的范畴，与“伪劣产品”存在较大差距、具有明确界限，不可等同；应当区分民众认知的假和刑法意义上的假，本案不属于生产销售伪劣产品罪中的伪劣产品，因此不构成本罪。
另外，对于生产销售伪劣产品罪中存在争议较大的“以次充好”的认定，根据司法解释，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品……
如何认定为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，则应当从产品的质量，销售者的认知和故意的主观状态，以及具体行为等，进行综合分析。而不应当将等级、质量不符合合同约定的情形，简单认定为生产销售伪劣产品罪。不然则会出现混淆民事合同违约与刑事犯罪的界限，将可能导致大量合同违约行为被以生产销售伪劣产品罪进行追究刑事责任，显然不符合罪责刑相适应原则。
整场讲座进行了一个多小时的时间，理论与实践相互交织，干货满满，给大家今后对于制假销假类案件的辩护思路带来启发。
最佳点评人
程向南 上海靖予霖律师事务所食药环犯罪研究与辩护部副主任
讲座中讲到的第二个案例，从公诉人的角度可能认为是以假充真的行为，理由或在于：公司想要买到的是KN95口罩，但行为人伪造喷码和标识的行为可以推定其主观上是想达到让公司相信涉案口罩是真KN95口罩的目的，至于合格证书可解释为制假不精，总体定性符合以假充真的生产销售伪劣产品罪。这种观点也让自己想到正办理的一起无证经营汽油的案件，也是类似的思路。涉案汽油售价很低，经检测存在一些不合格指标，最终被判定为不合格汽油，销售金额达到两百万以上，严格意义上来看可认定为生产销售伪劣产品罪。但最后案件被定性为非法经营罪而非生产销售伪劣产品罪的核心点在于：低价去购买私油的行为本身暗含着行为双方明知油品本身有不合格的风险，这种情况下卖家没有冒充油品是合格产品的主观故意。
夏颖钰
上海靖予霖律师事务所刑事控告部副主任
诈骗类犯罪研究与辩护部副主任
我从“青年律师学大咖、学什么”的角度谈三点学习心得：一是学课程设置，宋主任今天的课程，从罪名的介绍与对比入手，找出相通点，进而总结辩护思路，再结合两个具体的案例分析，理论与实践相结合，逻辑严谨、课程效果好；二是学辩护思路，两个经典案例，再现了辩护的思路，我们青年律师遇到无从下手的情形时，不妨向同事、大咖处寻找参考案例、借鉴辩护思路。正如制假销假类案件，在辩护时就可以从有没有生产、销售行为、有没有假的产品、主观上是否明知、行为属于民事侵权还是其他行政违法行为、个案差异等方面学习借鉴；三是学办案习惯，从本节课可以看出，宋主任非常善于总结，从办理的经典案例中总结经验，给大家带来了一堂干货满满的课程，也启发了我们青年律师：在办案过程中，要勤于总结，善于总结，努力形成类案辩护经验，办一案、通一类。
与谈人
曾钧泓
上海靖予霖律师事务所食药环犯罪研究与辩护部主任
知识产权犯罪研究与辩护部副主任
曾律师认为生产、销售伪劣产品罪在实践中存在较多分歧也是值得研究的罪名。这个罪名有三个特点：一是在量刑上，当销售金额达到五十万、两百万的档，量刑是相当重的；二是这个罪名涉及到相当多的行政规范，办案时只停留在刑法层面难以吃透案件；三是其是兜底性的罪名，在个案上如不能被认定为生产销售有毒有害食品、生产销售不符合安全标准的食品罪等时，也许仍会被认定为生产、销售伪劣产品罪，判刑更重。
而生产销售伪劣产品罪中有三个认定问题值得探讨。一是“伪劣”怎么认定？假冒不等于伪劣，“伪劣”针对的一定是产品质量本身，不能仅依据外部包装、标识去认定伪劣产品。“伪劣”的本质在于使产品的质量降低或者失去。二是标准怎么认定？伪劣产品犯罪包括食品犯罪都涉及到标准的问题。而标准又有国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。企业标准里还分为国家强制标准和推荐标准。刑事律师在案件辩护中可以从一些行政诉讼案件中寻找思路，如关注行政机关有没有用标准、对标准的使用是否正确，一些地方标准严于国家标准的，可关注地方标准有无经过备案。在这个过程中必须要去关注行政规范，用心就可能会发现惊喜。三是金额怎么认定？如果认定为犯罪，已经销售出去的产品的金额要不要算进去？如果涉及到销售出去的和被扣押的产品被认定为同一批次或同一类型的情况，要关注这种认定是否合理，是不是同一供货商、同一产品名称、同一生产工艺和技术配方，一旦发现不一样则对案件辩护有利。
郑凯方
上海靖予霖律师事务所专业指导委员会副主任
建设工程与房地产刑事业务部主任
刑民交叉案件研究与辩护部主任
关于本次课程，郑律师从两个方面进行与谈。
一是定性辩护。《产品质量法》是认定伪劣产品犯罪的前置法，它从方方面面对产品做出了细致的规定。其中又可以区分为两个不同的维度，一个是产品内部质量问题，一是外部问题。《产品质量法》中有很多规定规范的是外部问题，但是刑事犯罪中的伪劣产品犯罪一定指的是产品具有危险性或不具备使用性能，归根结底是产品内在质量不合格。外部如包装、标识的问题并不能决定内部质量，所以辩护中要把握住“内外有别”这个核心点。内部问题的核心是这个产品执行的是哪一个质量标准，不能将产品外部标志与产品标准相混淆。
二是主观明知之辩。伪劣产品犯罪都是故意犯罪，其要求行为人主观上明知产品的伪类性，是否明知是无罪辩护的一个要点，尤其对中间销售商，主观明知更是核心辩点之一。实务中可能会从认知能力、交易价格、进货渠道、有没有索取合格证明等方面进行主观明知的推定，这种推定在伪劣产品犯罪以及食药环犯罪案件中被普遍适用，而如何进行辩护虽因案而异，但也可以从两个方面争取。一是如果行为人是被他人隐瞒欺骗的，主观上就不明知涉案产品是伪劣产品；二是从存疑的角度去论证行为人主观上的不明知，如产品长期检验合格而仅有一两次检验不合格时，如行为人对产品质量已经尽到了审慎的注意义务时，如从行为人事后的补救行为去推定事前的不明知。此外，主观明知之辩同样可以在犯罪金额辩护中使用。一般生产销售伪劣产品是一个连续的过程，若不是自始明知的，则只能将行为人明知之后的生产销售金额计入犯罪金额。
总点评
徐宗新 上海靖予霖律师事务所 主任
道场的最后，上海靖予霖律师事务所主任徐宗新对本次课程进行了总结。
徐主任评价道：雷昌的课，主题小、案例精、方法好、规则明、非常实用。大家的点评，向南的比较专业、专注，颖钰的比较精彩、吸引人，故本次道场的最佳点评人评给二人。
对制假、销假类犯罪的辩护，徐主任重申其研究成果，总结为两句话——功夫在诗内，功夫在诗外。“功夫在诗内”，即运用刑法原则及一般案件的办案方法。如主客观相一致原则，不知道茶中有药，要求有资质的企业提供合格产品；如证据确实充分原则，是否能够形成推定，进货渠道不一样，产品特征不一样，销售渠道不一样，价格不一样。要在证据、事实、法律间反复穿梭，这样才能准确审查证据、认定事实、适用法律。“功夫在诗外”，即运用刑法之外规则，结合个案以及案件行业交叉等特点来审查案件。运用产品特点，如油的特点；运用行政法的规定，合格产品；运用专业知识，非转基因比转基因好？本地菜油比外地菜油好？通过对专业知识的运用丰富辩点。
