涉知识产权犯罪中，商标类犯罪（假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）在司法实务中最为常见，占知识产权涉刑案件总数的80%以上。此次刑修十一、《解释三》对于商标刑事保护的范围、相同商标的认定、入刑的标准、缓刑的适用等内容均有相应改动，对商标类刑事案件的实务处理有重要影响，笔者拟归纳如下：
对“入刑标准”的影响：全方位强化商标刑事保护力度
《刑修十一》第17-19条对于商标类犯罪的入刑标准、最高法定刑等内容进行了修订。笔者制作图一，对比如下：
（一）明确了对服务商标的刑法保护
2019年修订的《商标法》第4条明确规定，服务商标与商品商标具有完全相同的法律地位，应当受到同等的法律保护，但我国对于注册服务商标的刑法保护力度却远不及商品商标。实务中，不少司法机关认为服务商标并非假冒注册商标罪的犯罪对象（如[2014]鼓刑初字第461号等判决）。在司法文件层面，最高法刑二庭复函（[2009]刑二函字第28号）认为：“我国《商标法》第三条规定‘经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标’……刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的注册商标应当涵盖集体商标。”但该复函一方面法律效力存疑，另一方面也未对服务商标作出明确说明。实际上，服务商标规定于《类似商品和服务区分表》第35-45类，涉及金融、电信、广告、运输、医疗、教育等服务行业，许多服务商标普通民众均耳熟能详，如中国石油、中国移动、中国民航“CAAC”、建设银行等。此次《刑修十一》第17条明确将服务商标纳入刑法保护，司法实务中对于侵犯注册服务商标的刑事追诉力度将会大大提高。
（二）修改了销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准
在《刑修十一》颁布之前，刑法第214条“销售假冒注册商标的商品罪”的追诉依据为假冒商品的销售金额。根据2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第2条，销售金额在五万元以上的属于数额较大，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额在二十五万元以上的属于数额巨大，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此次《刑修十一》第18条对该追诉标准进行了修改，变更为“违法所得数额加情节”。《刑修十一》将“销售金额追诉”调整为“违法所得追诉”，或是考虑许多案件中销售金额与违法所得并不匹配，用违法所得来评价行为危害性进而确定量刑档次，更具有合理性。可以预见，后续实务中公安司法机关对于行为人违法所得的查证工作，将变得更加重视。
（三）提升了商标类犯罪的最高法定刑
在《刑修十一》颁布之前，对于商标类犯罪的量刑最轻可判处拘役或管制，最高为七年有期徒刑。此次《刑修十一》将“拘役、管制”删除，并将最高量刑上调至十年有期徒刑，非常明显的体现出我国加强对知识产权的全方位保护，加大对涉知识产权犯罪惩治力度的趋势。可以预见，后续实务中对于涉案数额极大、社会关注度较高的涉知识产权刑事案件，量刑区间将有较大提升。
对“相同商标认定”的影响：基本相同或近似商标
《刑修十一》第17条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成刑法第213条规定的假冒注册商标罪。由此可见，假冒注册商标罪必须符合“双相同”要件，即“同一种商品”和“使用相同的注册商标”，其中“相同商标”的认定始终是理论界与实务界关注的焦点。根据《解释一》，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此可见，我国假冒注册商标罪中的“相同商标”采取广义解释，既包括“完全相同”，也包括“基本相同”。随后，2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）对“基本相同”进行了细化，列举了4种具体情形。
但具体案件中，如何把握“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导（即基本相同）”仍有较大分歧，有些观点认为商标的主体、结构、文字、图形都一样才算相同，另一些观点将刑事犯罪的“基本相同商标”与民事侵权的“近似商标”相混淆，不当扩大刑法规制范围。基于此，《解释三》进一步明晰“基本相同商标”的范围。另外，《解释三》征求意见稿与最终颁布版的相关表述也存在差异，从中可探知解释制定者之考量（见图二）：
（一）“改变商标颜色”不宜简单认定为相同商标
根据《2011年意见》第六条第三项，“改变注册商标颜色”可以认定为刑法意义上的相同商品，实务中许多司法机关据此入刑。但此次《解释三》在原条文基础上增加“不影响体现注册商标显著特征的”，主要是考虑：对于“颜色组合商标（两种或两种以上颜色构成）”而言，如果改变颜色将很可能改变注册商标的显著特征，不宜简单认定为“相同商标”。这对于后续涉及颜色组合商标刑事案件的处理，显然会产生较大影响。
（二）严格限制将“注册商标上添附内容”认定为相同商标
司法实践中另一争议较大的问题为，在注册商标上进行一定的添附是否可以认定为相同商标。一般而言，注册商标上增加内容可能突破“相同商标”的界限，如(2016)闽0582刑初1102号判决便认为权利人注册商标“HUNDRED100”，与被告人使用的“HUNDRED100%”并非相同商标。此次《解释三》虽规定“添附内容”可认定为相同商标，但做了严格限制，一是仅限增加描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字，二是增加的内容不能影响体现注册商标的显著特征。如（2011）沪二中刑终字第459号判决认为，权利人注册商标为“UGG”，而被告人使用的是“UGG变体+australia”，增加的australia仅是该品牌的国家名，并非商标构成要素，二者属于相同商标。
特别需要注意的是，2020年6月17日国家知识产权局《商标侵权判断标准》第14条规定，“注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的”，可以认定与注册商标相同，而《解释三》中并无“图形”一项。这说明“刑法上的相同商标”与“行政法上的相同商标”内涵不完全一致，最高司法机关认为“增加图形”往往会影响注册商标的显著特征，认定犯罪应当尤其慎重。
（三）增设对声音图标的刑法保护及立体商标的认定标准
鉴于2019年《商标法》第4条规定了声音商标，《解释三》删除了“在视觉上”这个限定条件，后续实务中对于声音商标的侵权行为，若符合相应标准可予以刑事追诉。另外《解释三》还增加涉立体商标的认定规则，指出判断立体商标是否构成“相同商标”，应当全面考虑立体商标的三维标志和平面要素两个方面，在基本无差别的情况下方可认定为相同商标。
（四）关于“足以对公众产生误导”
部分解析观点认为，《解释三》第一条第（六）款新增了一项重要标准，即“足以对公众产生误导的商标”即可认定相同商标进而入刑，对此笔者看法不同。首先，《2011年意见》已存在类似条款，《解释三》仅是删除“视觉上”，并未创设新规；其次，该款“与注册商标基本无差别”和“足以对公众产生误导”系并列关系，过度突出后者容易导致标准虚化，甚至以证人笔录直接定罪。正如（2016）鄂01刑终1395号判决所言：不能直接以“足以对公众产生误导”推定或替代“与注册商标在视觉上基本无差别”，进而认定构成刑事犯罪，两者缺一不可。最终法院驳回了检察机关的抗诉。
对“缓刑适用”的影响：反复侵权、特殊物资侵权从重处罚
相较于2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释二》），《解释三》对不适用缓刑情形做了如下调整：
（一）如何认定“主要以侵权为业”
《解释三》第8条新增的第一种不宜适用缓刑的情形为“主要以侵犯知识产权为业”，但该用语并非严格的法律概念，尚需明确具体认定标准。笔者认为，“主要以侵权为业”，一方面要证明行为人在较长时段内存在商标类犯罪行为，另一方面还要证明该犯罪行为构成了公司的主营业务，带来了主要利润来源或生活经济来源。不宜仅凭涉案金额大、违法所得多就简单认定“以侵权为业”，还应当考察侵权业务占总营收的比例。
（二）关于“特殊物资侵权”
《解释三》新增的第二种不宜适用缓刑的情形为“重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标”，这也体现出我国抗击新冠肺炎疫情期间的刑事司法政策，为严厉打击假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的行为提供了依据。如2020年3月天津首例涉疫情侵犯知识产权案中，被告人苗某忠在无营业执照、未经注册商标授权的情况下，假冒公司注册商标制造“明星同款”口罩，并外销获利，最终被判处犯假冒注册商标罪。
作者：上海靖予霖律师事务所 知识产权犯罪研究与辩护部副主任 曾钧泓、上海靖予霖律师事务所 知识产权犯罪研究与辩护部主任 李隽
