近日，上海警方侦破了一起打着奶茶加盟的幌子，却涉嫌合同诈骗的案件，而演员马伊琍正是当事品牌茶芝兰的代言人。案发以后，团队作出了如下回应。
茶芝兰“收割”加盟商的套路可谓简单又粗暴，就是通过搭建知名品牌奶茶招商加盟网站，伪造多个品牌的授权文书，在实际运营中雇人排队、流水作假，来制造虚假的盈利前景，吸引加盟商涌入，骗取加盟费高达7亿元。目前，90余名犯罪嫌疑人因涉嫌合同诈骗罪已被警方依法采取刑事强制措施，案件在进一步侦查中。
案发后，不少受害者表示，正是因为相信马伊琍，所以才没有起疑心。这让笔者想起了P2P暴雷事件中的多位明星代言人，投资者被明星的正面形象所感染，选择了相信其代言的金融产品，殊不知，这种心理早就被不法分子拿捏的死死的，为了骗取社会公众信任，他们在宣传上往往一掷千金，采取聘请明星代言等方式，加大宣传力度，制造虚假声势，骗取社会公众投资。
2018年新修改的《广告法》回应了明星代言屡次“翻车”的社会热点，规定：明星不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。虚假广告中的代言人可能需要承担民事连带责任及行政责任。针对事关人体生命健康的产品类别，比如医疗器械，保健品等，更是禁止了明星代言，因为“爱豆效应”会促使个人作出消费选择时降低理性。
偶像代言的产品竟然涉及犯罪，粉丝不由心头一紧，“偶像会不会有事？”
1.马伊琍是否需要承担刑事责任？
我国《刑法》第222条规定的虚假广告罪：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
可以看出代言人的身份不符合虚假广告罪的主体要件。即便如此，我们仍然可以从共犯理论中找到入罪风险点。明星代言虚假广告可能成为虚假广告罪的共犯。如果明星明知其代言的广告是虚假广告，而却为之代言，二者之间有联系、有配合，而且主犯构成虚假广告罪，那么代言行为就应该符合刑法关于共同犯罪的所有条件，构成虚假广告罪的共犯。当然，明星代言虚假广告的行为只是虚假广告行为的帮助行为，对虚假广告行为起帮助作用，是帮助犯。
回归到本案中，我们要看到在犯罪行为中，马伊琍“做了哪些事”，所起的作用是什么，马代言的对象是奶茶还是加盟行为，如果仅仅是前者，在使用过商品的前提下，作出推荐、证明，产品质量也没问题，其甚至可能不需要承担民事连带责任，但如果代言的是加盟行为，也就是正面鼓励商家实施加盟，比如在宣传册或者视频中公开表示奶茶店值得加盟，再加上主观明知广告商在实施犯罪行为，那就有可能构成合同诈骗罪的共犯。当然，就公众目前获知的证据来说，尚不足以认定共犯。
本案还有一个问题，经侦部门以合同诈骗来侦查此案，但是在后续的侦查阶段及审查起诉阶段都有可能变更罪名，如果符合集资犯罪的构成要件，那么马伊琍方的刑事风险又更大了，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。当然，定罪的前提是主犯成立该罪名且马伊琍方对此主观明知，至于主观明知如何认定，司法机关的举证责任则非常重，一方面，明星只是为产品站台，在事先知情问题上完全可以“揣着明白装糊涂”，另一方面，除非明星参与违法生产经营，不然，举证其“知道”内幕的难度非常大。
2.马伊琍的代言费是否需要被当作赃款追缴？
犯罪收益是指犯罪分子违法所得的一切财物。我国对犯罪收益的追缴依据源自《刑法》第64 条: 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产，应当及时返还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。马伊琍的代言费从性质上来说是犯罪行为所付出的犯罪成本，在无法认定共犯的情况下，为了保护正常的市场交易秩序，不宜扩大打击，也就是代言费可能无法当作犯罪收益来追缴，当然，犯罪分子的资金流水等必然经过警方的严格审查，如果此时发现代言合同、代言资金方面的违规，又可能要承担行政责任了，马伊琍方的商业行为是否经得起仔细盘查，公众拭目以待。
3.明星代言的刑事合规审查如何落实？
从事前调查来说，应注意规避风险，做到“审慎核查，更高注意”，这里指由于收取了高额代言费，代言行为对投资者和消费者起较大的引导作用，因此明星产生了比普通人更高的注意义务，故明星及团队在事前要全面审查合同内容，实地走访调查，看厂商的从业背景、资质、类别、产品合格状况、项目正当合法性、鉴定报告的真假有效性、是否符合监管要求，防止被厂商欺骗，带来刑事风险，比如《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，如果明星是明知他人生产、销售假药、劣药，符合《刑法》规定，作为共犯处理是可以的。如果“不小心”代言了假药、劣药，会“不小心”会变成犯罪分子的“帮凶”，这是再多代言费都无法弥补的损失。
从代言合同履行过程中来说。不是拍好片子收好钱就万事大吉，而应对广告发布期间的产品质量、服务模式等进行持续关注，一旦发现所代言的产品发生刑事风险，不能采取“睁一只眼闭一只眼”的策略，而应该要第一时间进行阻止或终止合作，以避免风险的进一步扩大。
从案发以后来说。及时回应公众关切，配合警方调查，积极举证自身的主观明知状况，虽然这一举证责任是落在司法机关身上的，但是不能排除广告厂商为了稀释自身责任，作出不利于明星一方的供述。
总之，对明星来说，不是所有钱都能赚，对消费者来说，不是所有代言都能信。目前，根据公共渠道获知的信息来看，马伊琍因此次事件获刑概率很小，但很明显这是她及团队面临的重大公关危机、信任危机，可能引发个人形象和商业价值的下滑，明星代言屡次“暴雷”，不能止于事后道歉，应该更重视事前合规，立法、监管、明星、投资者、消费者都应深思。
作者：上海靖予霖律师事务所 毒品犯罪研究与辩护部副主任 李贺超
