“情节特别严重”之虚开发票案如何争取不起诉？
近日，由团队律师辩护的张三（化名）涉嫌虚开发票案，历经一年七个月时间，检察机关最终作出不起诉决定。该案所涉背景较为复杂、工程时间跨度久远、涉嫌虚开金额巨大，属于我国《刑法》第205条之一（虚开发票罪）所规定的“情节特别严重”量刑档次，依法可能判处二年以上七年以下有期徒刑。即便如此，团队律师通过密切协作、精细辩护、反复沟通，终于取得了理想的辩护效果。
01、案情简介：兼具“黑背景”与“长跨度”
2018年5月9日，张三因涉嫌虚开发票罪被某公安局刑事拘留，团队律师接受委托为其辩护。开展工作后，团队律师发现本案发生于建筑工程领域，张三个人在承接公司A发包的“某保障房”项目过程中，因个人不具备资质，便以建筑公司B的名义与发包公司A签订施工协议并进行项目结算。建筑公司B在收到发包公司A支付的710万元工程款之后，向其出具等额的建筑业统一发票，并在扣除5%的费用之后将剩余钱款转给张三。团队律师研究后发现，张三的行为虽然在建筑领域普遍存在，但本案存在如下特点，给辩护工作增加了诸多困难：
1．涉案背景“黑”。本案系因建筑公司B的法人李四（化名）被认定为“村霸”黑势力，在全面查处其违法犯罪行为的过程中牵涉而出。虽然张三本人并不涉黑恶，但公安司法机关在惩处黑恶势力关联犯罪的过程中，更容易从严从重处理；
2．时间跨度“长”。所涉建筑工程时间跨度长达近10年，涉案当事人对相关事实均存在不同程度的遗忘，彼时的公司资料与工程资料也多已无迹可寻。这为团队律师还原案件事实、开展调查取证工作增加了难度；
3．关键证据“弱”。本案的关键事实之一即为承接工程时张三与建筑公司B之间的相互关系。但团队律师在阅卷后发现，建筑公司B的法人李四在笔录中对此语焉不详，且由于涉黑恶势力的缘故被分案处理。这也为本案的辩护工作带来难度。
02、办案历程：力求“精细化”与“专业化”
为了厘清相关公司与人员之间的关系，更好地还原案件事实，团队律师密切配合、分工协作，有条不紊地开展了如下工作：
1．夯实基础：在会见阅卷中入手辩护工作。在刑拘后的37天“黄金救援期”内，团队律师共计9次会见张三，一方面详细向其了解基本事实、相关辩解以及证据线索，为后续工作奠定基础；另一方面也为其及时传达公司事务，保障公司正常维持运转。在审查起诉阶段，团队律师也详细查阅了案卷卷宗，并就此与当事人进行核实，进一步完善辩护方案。
2．填补缺漏：在调查取证中补强证据线索。为了还原张三与建筑公司B的相互关系，团队律师前往建筑工程管理所调取2004年建筑公司B成立时，张三就已将其项目经理证（现改为注册建造师证）挂在该公司名下的相关书证（申请建筑资质必须具有相应数量的证件）。另一方面，团队律师还向张三家属调取了建筑公司B为其引发的“副总经理”名片等物证、书证，为辩护方案提供证据支持，并申请检察机关对相关事实予以调查核实。
3．他山之石：在资料检索中完善辩护方案。团队律师在多个数据库中检索了多个无罪判例和不起诉决定书以及认定“建筑工程挂靠关系”的民事判决书，并从这些案例中分析整理出实体、证据等辩点，极大充实了辩护的思路以及辩护的依据。
4．持之以恒：在多次沟通中深入交换意见。审查批捕阶段，团队律师就所了解的情况向检察机关递交律师意见书，并成功为当事人争取到不批捕的结果。审查起诉阶段，团队律师就卷宗情况、调查取证、行为性质等问题与公诉人多次沟通，使其充分理解辩方思路，能够更全面地审查案件。
03、辩护抓手：紧扣“挂靠关系”与“主观目的”
经过上述精细化的辩护准备工作，团队律师制定了“实为挂靠关系”和“主观目的不符”的两大辩护思路方案：
（一）承接工程时张三与建筑公司B之间实为挂靠关系，不宜认定为虚开发票罪
本案一大难点即为李四对于张三与建筑公司B之关系语焉不详，无法直接证明二者系挂靠关系。团队律师通过资料检索，首先依据最高法《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》等相关民事司法解释，阐明建设工程领域的挂靠指“不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程”，再根据认定“建设工程挂靠”之实践案例，指出本案完全符合该特征。另外，虽然此类“建设工程挂靠”在民事行政领域确系违法，但并不能否认其挂靠性质，仍应以“挂靠关系”来认定其是否应当承担相应的刑事责任：
1．从建筑资质看，建筑公司B具备从事建筑活动的资格能力，不具资质的张三借其名义承揽工程符合“挂靠”含义；
2．从挂名时间看，涉案工程开工前多年张三已经挂名于建筑公司B担任项目经理，B司也为其印发“副总经理”名片。二者之间的关系形成时间远早于工程承接时间以及开票时间，不符合“代开发票”特征而符合“挂靠”含义；
3．从合同主体看，工程施工协议系建筑公司B与发包公司A签署，张三还作为B司代表签字，符合挂靠要求的“被挂靠方允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程”之形式要件；
4．从对外付款看，涉案工程的工资发放、材料采购均由建筑公司B对外支付结算，形式上也参与了施工活动，故其与张三之间并非简单的发票代开关系，而符合“挂靠”特征；
5．从款项结算看，涉案工程的工程款均由建筑公司B和发包公司A进行结算，张三仅作为B司经办人签字。
综上团队律师提出，本案张三与建筑公司B之间实为挂靠关系，根据最高法观点（法研[2015]58号），挂靠方以挂靠形式向受票方交易货物、服务，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票行为。举重以明轻，该行为也不属于虚开普通发票的行为。
（二）张三开票仅为结算工程款，不以骗税为目的且未造成税款损失，不宜认定为虚开发票罪
2018年12月4日，最高法发布了第二批“保护产权和企业家合法权益”典型案例，其中“张某强虚开增值税专用发票无罪一案”再次明确“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失”不构成虚开增值税专用发票罪。团队律师以此为契机，指出本案张三的行为性质同样如此：
1．就主观目的而言，张三以B司名义向A司开具普通发票，系因为其承接了涉案工程，但并无相应的资质，故只能通过B司结算工程款、开具发票。由此，张三开票目的仅仅是为了结算工程款，并非是为了骗取国家税款。
2．就客观结果而言，无真实交易的虚开普通发票行为确实可能侵害国家税收的征管制度，而且所开发票还可能被用于冲抵营业额从而致使国家税款遭受损失。然而，对于有真实交易的虚开行为而言，因为双方存在真实交易、受票方有真实的成本支出，虚列成本减少税款的情况并不存在，故不会致使国家税款遭受损失。由于涉案710万发票所对应的工程真实存在，故张三的行为并未使税款遭到损失。
综上团队律师指出，张三主观不具有骗取国家税款目的，客观未造成税款损失。根据最高法“张某虚开无罪案”举重以明轻，该行为也不应属于虚开普通发票的行为。
经过多次有效的沟通与说理，最终检察机关依法决定对张三做出不起诉决定，有效维护了当事人的合法权益。
作者：靖霖刑事律师机构、企业合规研究中心 主任 孙宇 、靖霖刑事律师机构、合伙人律师 曾钧泓
