依据《美国法典》第1832条的规定，“窃取商业秘密罪”的行为包括：

（1）窃取，或未经授权挪用、拿走、携带、藏匿，或通过欺诈、诡计、骗局获取该信息的；

（2）未经授权抄袭、复制、拓印、绘制、拍摄、下载、上传、修改、销毁、复刻、传输、投递、发送、邮寄、交流或传达该信息的；

（3）在明知该信息系未经授权被盗用、挪用、获取或转换的情况下，接收、购买或持有该信息的。

基于该规定，窃取商业秘密罪的行为可归为下述三类：

第一类，明显不正当手段，包括窃取、诈骗、藏匿等；

第二类，以是否授权为核心，包括未经授权或超越授权的取得、复制、传输、披露等；

第三类，不正当的间接获取，即明知商业秘密系违法取得依旧接收、购买、使用等。

（一）明显不正当手段

窃取商业秘密罪的第一类行为包括窃取、诈骗、藏匿等，该类行为本身便具有明显的不法特征，因此对于此类行为的认定重点在于客观事实。需要指出，如之前商业秘密的定义中提到，商业秘密的本质是信息，其载体可能是有形的亦可能是无形的。因此，“明显不正当手段”也不应局限于物理形式，还可以发生在网络空间，甚至包括回忆的方式。该观点已在案例中得到确认。

在Stampede Tool Warehouse, Inc. v. May (272 Ill.App.3d 580) 一案中，原告Stampede公司是一家全国性的汽车工具和设备经销商。原告指控被告May以及三名前Stampede公司的销售员合谋，在离职前背下公司的客户名单，该名单属于公司的商业秘密。在离职后，被告回忆并记录了名单中的信息在新就职的公司继续开展工作。案件审理过程中，被告辩称其仅仅是记住了涉案的客户名单，不存在任何窃取等行为。对此，法院认为，通过记忆的方式侵占商业秘密的，同样属于窃取商业秘密的行为。最终，法院支持了原告的诉求，判令被告向原告赔偿损失。

（二）未授权或超越授权

除明显的不正当手段外，相关行为是否得到授权是判断违法性的另一标准，也是窃取商业秘密罪案例中的常见类型。法院对于此类行为的审查集中于对授权真实性及合法性的判断，而不拘泥于特定的授权形式，可以是书面合同，也可以是口头约定等。

“未经授权”可进一步分为“从未授权”以及“超越授权”两种情况。其中，超越授权的典型便是员工违背明示的保密义务（duty of confidentiality）或默示的忠诚义务（duty of loyalty）的行为，这也是本次海能达案中所需认定的关键事实。实际上，“未授权”或“超越授权”的判断不仅仅关于民事主体之间的合意，还需要考察一般性商业规则。对于明显违反一般商业规则的行为，同样有被认定为“未授权”或“超越授权”的可能。

在Lowndes Products, Inc. v. Brower (191 S.E.2d 761 (S.C. 1972)) 案中，Brower等数名被告曾作为必要人员参与了原告Lowndes公司产品制造和化学配方等商业秘密的形成过程。在职期间，Brower等被告即筹备与原告相竞业的公司，招揽原告的其他员工加入，最后甚至不辞而别并带走大量有价值的数据记录。法院认为，即使原告合法获取甚至参与研发了相关商业秘密，但原告的一系列行为已经严重违反忠诚义务，构成商业秘密侵权。可见，即使原被告间没有明确就相关商业信息作出授权或限制，法院仍可根据商业领域的一般规则判断被告是否已超越授权。

此外，由于行为性质有可能在不同时间点产生变化，法院对授权与否的判断就要考虑时间节点这个重要因素。例如，经授权通过正当途径取得了商业秘密，亦有可能后续因未经授权进行披露、使用而被视为侵犯商业秘密。

在Molon Motor & Coil Corp. v. Nidec Motor Corp. (2017 WL 1954531) 案中，Desai作为Molon的员工，在工作中正当地获取了大量商业信息。之后Desai从Molon离职，就职于Nidec，并在那里使用了从Molon获得的商业信息。Molon随即就此起诉Nidec，指控其窃取商业秘密。Nidec辩称，Desai在下载该批信息时使用的是正常的员工账号登录，应当视为授权行为。法院认为，经过授权获取的商业信息亦不得擅自披露使用，即取得、复制、传输、披露等每一个环节都应当经过授权，且不受是否在该企业就职限制，否则即为侵犯商业秘密。因此，法院驳回了被告提出的撤销案件的动议。

（三）不正当间接获取

上述两类行为系对商业秘密直接的不当获取，而《经济间谍法》（EEA）中还规定了对于商业秘密间接获取构成窃取商业秘密罪的情形，即明知系违法取得的商业秘密，依旧接收、购买、使用等。该类行为客观上可能表现出充分的形式合法性，但由于主观上对于商业秘密“来源”的明知，因而，恶意第三人依旧需要承担刑事责任。

民事领域对于“间接获取”时的第三人责任（third-party liability）在Colony Corp. of America v. Crown Glass Corp. (430 N.E.2d 225 (Ill. App. Ct. 1981)) 案中给出了较为清晰的判断标准，对于类似行为的刑事认定亦具有相当参考价值。原告与被告签订玻璃罐子的供应合同，由被告按照原告的的图纸提供玻璃罐子。玻璃罐子的模具则由第三方Brockway公司按照原告图纸进行设计并在原告和被告共同参与下制作。但随后被告违约将相关玻璃罐子另行出售，并继续向Brcokway公司提供来自原告的图纸制作模具。因此原告在审前欲将Brockway公司列为共同被告。法院认为，如果第三人在使用商业秘密时知道其中的保密关系已被破坏，那么第三人则与违反保密义务的人承担相同的责任。

与上述的承揽关系类似，许多员工尤其是核心技术人员离职后会不可避免地在新单位使用或披露原雇主某些商业信息（Inevitable Disclosure），新雇主即处于第三人的地位，此时对新员工是否有违保密义务进行审查就显得尤为必要。

（四）对于不正当获取的抗辩

总体而言，EEA对于窃取商业秘密行为的规定较为宽泛，对于大多数的行为类型都以列举的方式予以明确。当然，这并不意味着所有未经授权取得“商业秘密”的行为都属于违规行为。在美国一些州的法律中，对例外情形做出了规定。例如《伊利诺伊州汇编法规》（Illinois Compiled Statutes, ILCS）第765条：“‘不正当手段’包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱导违反保密关系或其他保密或限制使用的义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。反向工程或独立开发不应视为不正当手段。”其中提到的“反向工程”及“独立开发”，是最典型的两种情形。

1.反向工程（Reverse Engineering）

“反向工程”。反向工程也称逆向工程，是相对于正向工程而言的。正向工程是指运用科学原理设计出或开发出机器、设备等智力成果的过程。反向工程则是指从现有的机器、设备、制造方法出发，通过分析和拆解，得出相应的科学原理的过程。

实践中，反向工程有许多类型，以进行反向工程的目的为标准，可分为：求知型反向工程、模仿型反向工程、创新型反向工程和侵权分析型反向工程。而无论是基于何种目的，由于反向工程与窃取商业秘密的行为存在本质区别，美国的司法实践普遍认为反向工程是发现他人商业秘密的正当手段。

在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. (94 S.Ct. 1879) 案中，Harshaw是原告的一个非法人部门，多年来开发了某种晶体的合成以及相应原材料提纯的工艺，其中某些工艺属于商业秘密。依靠该工艺，原告成功培育出了能够帮助检测电离辐射的17英寸的晶体。被告是Harshaw的前雇员，在职期间签署了保密协议。离职后加入了被告公司Bicron，该公司在生产晶体方面与Harshaw系竞争关系。在被告入职Bicron后不久，也培育出了相关的17英寸晶体。故而，原告指控被告及被告公司侵犯其商业秘密。但被告辩称，相关17英寸晶体的培育系通过反向工程完成的。对此，法院指出，法律并不限制商业秘密被以公平和诚实的方式发现，如独立的发明、意外披露或通过所谓的反向工程。法院最终认定，被告并未侵犯原告的商业秘密，驳回原告的诉讼请求。 

美国国会也指出，与专利持有人不同，商业秘密的所有人并不拥有对构成商业秘密的信息或数据的绝对垄断权。其他公司和个人有权通过自己的研究和努力工作来发现商业秘密的基础信息，这类方法应当被认为是正当合法的。

事实上，反向工程的正当性一直是知识产权领域中的重要议题，而无论从何种角度，反向工程都具有其正当性。在Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. (109 S.Ct. 971) 案中，美国联邦最高法院就保护创新与模仿自由进行论述，指出模仿自由是知识产权保护的必要结果，模仿是创新的重要组成部分，特别是反向工程，往往带来技术的重大进步。

2.独立开发（Independent Development）

客观上，商业秘密所有人以外的其他人通过独立开发也能获得与商业秘密所有人已有的商业秘密相同或实质相似的信息。独立开发活动是行为人完全独立于商业秘密所有人及相关商业秘密成果的行为，可被视为与商业秘密所有人进行的一次“背靠背”的开发研究。因此，无论基于何种角度，行为人独立开发所取得的与商业秘密内容相同的信息显然不属于窃取商业秘密或扰乱竞争秩序的行为，反而是市场经济竞争下的合理结果。当然，主张“独立开发”的证明要求相对较高，被告一方需要提供充足的证据，包括开发计划、人员、投入的时间、开发记录等。

“独立开发”不构成商业秘密侵权已成为实践普遍认可的观点，但对于何种情形属于独立开发还存在较大争议。例如：某员工在原公司从事某项技术的研究，但并未成功，其离职后在新公司继续研究，且顺利地完成了技术开发。该情形是否属于“独立开发”呢？对此，美国的司法实务倾向于于认为该情形亦属于“独立开发”。

在Chomerics, Inc. v. Ehrreich (12 Mass.App.Ct. 1) 一案中，被告曾受雇于Chomerics公司进行导电性热圈的技术开发，但是在受雇期间相关技术开发失败，其离职后继续从事相关技术的开发，并最后成功开发相关技术。原告起诉，认为被告侵犯了其商业秘密，但法院认为，被告开发出的涉案导电性热圈属于独立开发所得，驳回了原告的诉讼请求。

以上是美国法对窃取商业秘密行为的认定。相对该罪的行为要件，美国司法实践对于该罪行为人心理要件的争议更加激烈。下篇文章将深入分析窃取商业秘密罪中的“行为人蓄意或明知”这一心理要件，敬请关注。