在《出海企业刑事合规（一）：美国法中的“窃取商业秘密罪”——立法简介》中，笔者结合海能达案的基本情况介绍了美国法对商业秘密保护和“窃取商业秘密罪”的相关立法，总结出如下“窃取商业秘密罪”的核心要件（element of an offense）：

⬥ 涉案信息属于商业秘密；

⬥ 窃取或未授权取得；

⬥ 行为人蓄意或明知；

⬥ 涉案商业秘密与州际贸易或外国商业的产品或服务有关。

本文将具体分析美国法如何认定窃取商业秘密罪的心理要件，即“行为人蓄意或明知”。

在分析心理要件前，有必要厘清美国法对于主观方面的界定。在以《模范刑法典》（Model Penal Code）为代表的美国刑法体系中，行为人的犯意包括：蓄意（purposely, intentionally, with intent）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽大意（negligently）。

（1）蓄意：即自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特定结果。依据美国刑法，蓄意还可进一步区分为一般故意（general intent）与特别故意（specific intent）。其中，特别故意是指超出一般犯罪行为所要求的心理状态的特定心理要件。如夜盗罪（进入住宅实施重罪的意图）是属于特别故意的犯罪。

（2）明知：即认识到行为的性质并自觉去实施该行为。

（3）轻率：即认识到并自觉漠视法律禁止的可能发生的危险，但主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为。

（4）疏忽：即行为人在行为时没有认识到会产生法律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。

在窃取商业秘密罪中，不同的构成要件对蓄意或明知的要求不同，包括：

（1）行为人明知行为对象系商业秘密；

（2）行为人意图将商业秘密转化为除所有人之外的任何人的经济利益；

（3）行为人明知行为将使商业秘密所有人遭受损失。

商业秘密不同于一般的行为对象，其本质是信息，而信息之所以可被视为商业秘密，是由于其具备了法律所规定的特征。美国的司法实践中，对于商业秘密的认识包含两个层面：其一，认识到商业秘密的信息载体本身；其二，认识到信息具有商业秘密特征。在判断行为人的心理方面时，同样要求行为人明知其行为对象是商业秘密，且法院往往会先行判断该要件。

在People v. Laiwala [143 Cal.App.4th 1065 (Cal. Ct. App. 2006)] 一案中，被告人Laiwala及其同事Tallam受雇于HEA公司，Laiwala的工作范围不涉及任何秘密材料。Tallam则需处理商业秘密并为此签订了保密协议，但他并未遵守保密流程，而是将涉密材料直接放置在自己的电脑桌面上。Laiwala在一次使用Tallam的电脑时，将桌面上的材料打印并带走。此后，HEA将被告人诉至法院。被告人辩称自己并不知晓该文件为商业秘密。法院认为，一个人可以以使用信息的意图来获取信息，而不明知该信息实际上是商业秘密。窃取商业秘密需要证明行为人故意获取信息，并明知该信息是商业秘密，否则将不能认定为窃取商业秘密。HEA没有采取合理措施保管商业秘密，因此不能要求被告人认识到该事实，最终法院判其无罪。

然而，在认识的程度上，美国司法实践的尺度则较为宽松。通过归纳判例可知，在窃取商业秘密罪的认定中，行为人仅需认识到涉案信息是他人专有信息，便可认定其明知行为对象是商业秘密，而并不要求行为人对商业秘密所有人采取何种保护措施，商业秘密的具体内涵等有清楚的认识。

在United States v. Genovese [409 F. Supp. 2d 253 (S.D.N.Y. 2005)] 一案中，被告人Genovese是Microsoft公司的员工，他发现公司开发的新系统源码在网络上传播，便发布消息称自己可以出售该代码，随之受到指控。Genovese称，代码已经在网络上大规模传播，难以看出是商业秘密。但法院指出，在对窃取商业秘密罪的认定中，被告人必须知道其要窃取的信息是他人专有的，也即该信息是他人独有的、他人享有排他性权利的，但无需知道商业秘密的法定含义，仍可认定被告人明知涉案信息具有专有性的情况下，即使并不明确信息系商业秘密，依旧可以认定构成窃取商业秘密罪。

同样，在U.S. v. Krumrei [258 F.3d 535 (6th Cir. 2001)] 一案中，被告人Krumrei认为窃取商业秘密罪法条的罪行描述不精确，因此违宪。法院明确指出，此处法条的精确性并不影响定罪，只要被告人明知信息的专属性，就满足了该要件。最终法院判决被告人有罪。

可见，在美国，公诉机关只需证明行为人主观上明知其系在未经许可的情况下盗用属于他人的专有信息即可，而不用证明被告人认识到所盗用的系他人的“商业秘密”。事实上，上述认定标准与美国扩大商业秘密保护力度的方向一致，法院通过扩大解释“明知行为对象系商业秘密”，以加强对侵犯商业秘密行为的规制。

依据窃取商业秘密罪的法条规定，认定构成窃取商业秘密罪需要行为人主观上具有通过商业秘密获利的意图。事实上，从立法解释的角度可以看出，立法者对于通过商业秘密获利的心理要件方面要求为“行为人知道或实际确定他的行为会导致这样的结果”。

在针对1996年《经济间谍法》（The Economic Espionage Act）的House Report中，众议院司法委员会（House Judiciary Committee）对窃取商业秘密罪的认定作出了如下说明：

认定构成该罪（窃取商业秘密罪），应当证明被告人打算通过其行为获得经济利益，而不是抽象利益或提高声誉。因此，披露商业秘密，但不打算从中获得经济利益，也不打算让其他人从中获得经济利益的人，不能根据本条规定被追诉。

同样，美国司法实践中亦尤其重视对“行为人意图通过商业秘密获利的”这一心理要件的判断。

在United States v. Kai-Lo Hsu [155 F.3d 189 (3d Cir. 1998)] 案中，联邦大陪审团指控Kai-Lo Hsu、Chester S. Ho和Jessica Chou涉嫌共谋从Bristol-Myers Squibb窃取公司商业机密。在判决书中，法官比较了《美国法典》第1832条（窃取商业秘密罪）和第1831条（经济间谍罪），得出“行为人对获利的故意是窃取商业秘密罪特殊且必要的构成要件”的结论。

需要厘清的是，窃取商业秘密罪的构成仅要求行为人对获利有故意，而不要求行为人实际成功获利。在United States v. Hanjuan Jin [733 F.3d 718 (7th Cir. 2013)] 一案中，被告人Jin于1998年起在摩托罗拉公司担任软件工程师，在此期间被告人接受了境外一家为军队开发电信技术和产品的电信公司的聘用。在接受聘用后，其短暂返回摩托罗拉公司工作，下载摩托罗拉的专有技术文件，并在2007年2月28日试图登机离境时持有文件。美国指控Jin构成窃取商业秘密罪。Jin辩称，政府必须证明其行为“会为商业秘密的最终取得者带来经济利益”，即检察官必须证明，要么Jin能从涉案文件中得到尚未掌握的信息，要么接收文件的第三方能够从中获取经济利益。法院认为，Jin的论点夸大了政府的证明义务。法律条文及判例法表明，成立该罪只需要行为人在犯罪时有获利的意图，而非相关方最终得到了实际利益。法院最终判决Jin的行为成立窃取商业秘密罪。

值得注意的是，“利用窃取的商业秘密获利”必须是实际使用该商业秘密的内容以获利。如果该秘密只是获利的手段，而不涉及其秘密内容，则会构成其他犯罪。也即，窃取商业秘密罪中的获利必须是基于商业秘密本身，商业秘密内容的价值才是该罪保护的本质。

在United States v. Smith [469 F. Supp. 3d 1249 (N.D. Fla. 2020)] 案中，StrikeLines公司的主要业务是向渔民或捕鱼公司出售在海上探测到的捕鱼点位置坐标。被告人Smith窃得StrikeLines的坐标信息后，以此威胁StrikeLines，要求其向自己支付财物。在此，商业秘密的内容并不重要，秘密本身只是被告人用以威胁的手段，因此法院最终判决Smith的此行为构成敲诈勒索罪。

不同于“获利”要求故意，对于权利人的损失，依据窃取商业秘密罪的条文规定，仅需行为人明知。在United States v. Chester S. HO. (quoting S.Rep. No. 104–359, at 15) 一案中，法院明确提到：“EEA的立法沿革表明，窃取商业秘密罪要求被告人‘知道或应当知道’其行为会对商业秘密的所有者造成伤害。这也就意味着，控方无需证明行为人主观上对于权利人遭受损害具有“恶意或意图”，而仅仅是行为人知道或应当知道行为会对合法的所有者造成一些不利的影响。故而，在实践中如何从客观事实判断行为人明知其行为将损害权利人利益则尤为关键。

上文提到的United States v. Hanjuan Jin一案中，在认定被告人是否明知其行为将给权利人带来损害方面，法院认为损害商业秘密所有者利益的主观判断可由以下证据确定：被窃取商业秘密可用于与商业秘密所有者直接竞争；被告人知道商业领域的高度保密性和为保护商业秘密而采取的措施；以及被告人采取步骤绕过安全措施。而在该案中，被告人Jin是满足这一心理要件的。法院作出该认定的事实基础为：

其一，被告人知道涉案文件是商业秘密，其清楚文件中的信息是不向公众开放的，这些信息因其保密性而具有价值，且摩托罗拉采取了预防措施来保持信息的保密性。所有涉案的文件均以明显标记为“摩托罗拉机密和专有”，而Jin也持有摩托罗拉关于保护专有信息的政策文件。此外，部分涉案材料封面上表明了“本文件中的信息属于公司机密，使用和泄露这些信息的任何部分都会严重影响公司的福利和财务安全。”

其二，Jin作为摩托罗拉的前雇员，知道为开发和保护商业秘密的技术所付出的努力和资源，因此其知道使用或披露这些信息会给摩托罗拉的竞争对手带来不公平的优势，从而损害摩托罗拉的利益。此外，即使商业秘密信息从未落入竞争者手中，但其可能会导致摩托罗拉因采取预防措施减少潜在的披露而造成的损害。

因此，法院认为，检察官对于Jin心理要件的认定已排除合理怀疑，其最终被认定为构成窃取商业秘密罪。

事实上，利用窃取的商业秘密与秘密所有人展开竞争，在美国的司法实践中，被视为典型的带来损失的手段。有时，行为人展开这种竞争的目的只是为了获利，而未意图损害商业秘密所有人的利益，但只要行为人意识到了这种损害发生的可能性，就达到了本罪的标准。

在Elm City Cheese Co. v. Federico [251 Conn. 59 (Conn. 1999)] 案中，Federico曾在奶酪公司Elm City（下称“EC”）担任副总裁，在工作中获悉了制作奶酪的配方和流程信息。Federico从EC离职后不久创办了另一家奶酪公司。其打算通过相同的工艺制造与EC相同的产品，并将其出售给EC的客户。EC随即就Federico窃取商业秘密等罪行向法院提出指控。法院认为，Federico“走上了让EC消亡的道路，而不是选择公平竞争”。这种导致商业秘密所有人遭受损失的故意，正是窃取商业秘密罪的心理要件。最终法院确认了Federico的有罪判决。

同样，在United States v. Weiqiang Zhang [Case No. 13-20134-01-CM (D. Kan. Jul. 26, 2017)] 案中，被告人Zhang将任职公司Ventria的商业秘密透露给第三方后并未从公司离职，他以此辩解自己并无损害公司利益的意图。但法院认为，可以合乎逻辑地推理出，将商业秘密透露给竞争对手会损害公司的利益，这种“应当明知”已足以构成犯罪。最终法院判处Zhang犯有窃取商业秘密罪。

除上述情况外，另一种典型的损害商业秘密所有人的行为则更为直观，即商业秘密本身即为商品。在此种情形下，将商业秘密向第三人公开的行为本身即损害了所有人的预期利益。在上文中提到的United States v. Smith案中，被告人Smith将窃得的商业秘密，即StrikeLines待出售或已出售的坐标免费提供给了他的朋友，损害了公司的经济利益，法院据此驳回了被告人无罪判决的动议。

从上文的分析中不难看出，虽然法条中没有明确规定此种损失的种类，但从大量案例中我们可以得出结论，“损失”主要集中在经济损失。在诸多被害人求取赔偿的民事案例中，法院会进一步确定此种损失对应的数额，也可以印证这一观点。

以上是美国法对窃取商业秘密心理要件的认定。下篇文章将深入分析窃取商业秘密罪中的“涉案商业秘密与州际贸易或外国商业的产品或服务有关”这一特殊要件，敬请关注。