在上一篇中我们提到，受19世纪自然科学和理性主义勃兴之影响，对法学进行数学化改造的理想曾风靡一时。但随着现代逻辑学的发展，数理逻辑给“应然命题的形式逻辑证明”浇下几盆冷水向外推，非形式逻辑又努力把这一问题向自己的领域拉。

在这里，插叙“明希豪森的三重困境（无穷递归、循环论证、断言）”以辅助说明为何应然命题不能（或难以）以“真值”来表示。18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森，早年曾在俄罗斯、土耳其参加过战争，退役之后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事，从此名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周皆无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。(对于熟悉中国武侠影片的朋友，应该非常易于理解这个故事，它可以有一个中国武侠版本，就叫“左右脚互踩而向上飞之轻功困境”。)应然命题的“明希豪森困境”来源于这样一个实情：表达“对实然问题的意见”的陈述句是“单向事实依赖”的，即陈述句的“真/假”以“是否符合事实”来判断，但这个判断却不会影响事实本身。但表达“对应然问题的意见”的命令句却是“语句与事实双向依赖的”。例如“（你应该）去开门！”这个句子，如果引发了受命者“开门”的动作，则它（似乎应该说）是真的；而如果受命者不从，它（更像）是假的。同时，反过来说，如果它是“真”的，那么受命者应当并且会执行“开门”的动作，反之则不受命。于是这个命令句只能“提着自己的头发”给自己赋予“真值”——演绎逻辑陷入循环论证。

于是20世纪以来，以佩雷尔曼的新修辞学、哈贝马斯的交往理论、阿列克西的法律论证理论等为旗帜，法学作为钻研“应然问题”的学问，越来越重视非演绎也非归纳的论证方式（任举一例：卡尔·拉伦茨的《法学方法论》就专门介绍了阿列克西的法律论证理论），并在这一点上与数学和几何学、自然科学和社会科学产生区隔。

而如果搁置以形式逻辑确定地证实应然命题的企图，那么首要的新问题就是：对于法学命题（既包括寻找“正确法”又包括法规范的适用）来说，用什么来代替实然问题中的“真值”，以使得逻辑学能够应用于法学呢？（虽然也有极端理论认为法学可以抛弃逻辑学，不必非得争一个“科学”的虚名，但这种理论很非主流，且不讨论。）佩雷尔曼提出的“普泛听众”概念首先为这一难题打开了一个（可能[是合适]的）突破口——以“说服普泛听众”为标准，即：普泛听众如果接受一个命题，则命题为“真”；如不接受，则为“假”。不过对于这一新生的尝试，两个严厉的质疑接踵而至：一是斥之为相对主义；二是怀疑新修辞学能不能实现“说服普泛听众”（即实现命题的证立）。应当说（包括但不限于这）两项（对新修辞学[在法学中的应用]的）质疑都颇为有力，结果是新修辞学至今尚未能完全迈出德语世界，其思想内核和影响力尚未达到能够担当新时代旗手的地步。

但紧接着，一位可能将与德国哲学史上那些熠熠生辉的名字并列的人物应运而生，这就是尤尔根·哈贝马斯，法兰克福学派第二代的中坚人物。其批判性地继承和发扬康德一脉流传至马克思的哲学思想，将马克思以“劳动”为中心的“主体-客体”关系发展到以“交往”为中心的“主体-主体”（主体间）关系，创造“交往理性理论”，为政治哲学和法哲学拓展开了一片广阔的新天地。交往理性理论为法学中的应然命题提供的“真值”的替代品是——可接受性的有效性要求。意为：如果命题具有一些特质，这些特质将导致命题可能被接受是理性的（反之，命题无论如何都会被拒绝将是“无理的”）。

哈贝马斯的交往理性指导下的商谈/对话/论辩（这三个词在这里表示完全一样的意思，可以同义替换，以下采用“论辩”）应具备以下四个条件：1. 可理解：论辩语言的表达要通用、精确、无歧义。2. 平等：任何（理性）人均可在任何时间加入论辩并获得平等且充分的发言机会（“充分”意指在论辩达成[理性的]共识之前，发言机会不会用尽）；3. 真实：论辩所使用的记叙性要素必须是真实的；4. 真诚：任何人不能刻意做出违背自己实际认识的表述。如果上述四项都得到满足，则称之为“理想论辩环境”。（顺带一提，罗伯特·奥曼认为这样环境下的无限回合博弈一定能得出结论[虽然可能只是行动意义上的]。）

这样一个排除了外界偶然性干扰的理性论辩将允许如图尔敏的论证图示等非形式逻辑的论证方法尽可能地发挥其效能，以争取在论辩参与者间“达成共识”（即论点提出者的主张的成立[被反对者接受]或反对者的反驳生效[论点被提出者撤回]）。

为了在法学/法律论证（以下混用，即代表在法学理论上的论证过程也包括在法律实务上的论证过程）中（在相当程度上）走出“明希豪森困境”，阿列克西将“交往理性”指导下的理性论辩引为法律论证的方法。这种论证的过程是:就从正确法寻找直到法律适用于个案的问题，意见分歧的双方（多方则可拆分为多个两方）以“说服”对方为目标进行不限次数的交替发言，引用论据在论证规则作用下支持论点或支持“反对论点”，直至一方“理性地”接受另一方的观点。同时，由于任何人在任何时间都可以加入论辩，那么最后任何人都将（在理性上）能够接受提出方或反对方的观点。如此一来，法律规范的正当性和法律适用的正确性都有了不依赖于自身的标准：得到最广泛接受的有效性要求。

但是，问题还没有得到解决。因为理性论辩与演绎逻辑不同，演绎逻辑将公理的“真值”传递至结论具有确定性，而且这种传递是依靠与内容无关的纯形式来实现的，于是无论其前提、论证规则（三段论推理）和结果都无可辩驳之处。但理性论辩所引之以支持论点的“理据”却是或然的，其通过论证规则支持论点的能力也有差别（例如佩策尼克分为“强”、“及格”、“弱”三档）。其理据和论证规则均可以被无限地质疑下去。为了走出“明希豪森的三重困境（无穷递归）”，阿尔尼奥结合维特根斯坦对“生活形式”的论述，改进了佩雷尔曼的“普泛听众”概念。其成果是：将法律论证（即法学上的理性论辩）的对象限制于“特定的具有共同倾向的听众”——也就是“法律共同体”。而法律共同体的“共同倾向”则由法律共同体成员所共有的（或至少是相似的）生活形式来赋予。如此一来，法律共同体成员就共有一个“已经被全体成员预先承认的论点集”，应用这个论点集就可以进行理性论辩了。不过，由于这个论点集并不是无矛盾的和排中的，因此也允许理性论辩的结果是多个不同的“满足可接受性要求”的结论，即可以有多个“正当的法律规范”或多个“法律适用的正确答案”。

接下来把讨论集中到律师实务中来，什么是（司法活动中）“法律共同体”的共同倾向或者预先承认的论点集？答案相对明显：法源（包括正式/非正式法源，也可以分为“必须”法源/“应该”法源/“可以”法源[佩策尼克的分法]）。

基于先前讨论的内容，现在我们就非常容易考察很多实务中的“问题现象”并为律师的行动提供指导。

例如：为什么会出现前篇所提到的“说服不能”的第二种情况（可以还原到实在法的“强权裁判”）。因为法源中的论点并不具有无矛盾性和排中性，依该集合进行（形式正确的）论辩推理，对“可接受性”进行传递，可以证成多个“满足可接受性的有效性要求”的结论，而且这些结论可能是相互矛盾的。换言之，多个结果或互相矛盾的结果并不能否定它们都满足可接受性的有效性要求，粗暴地说：它们都是法律适用的正确结论。

所以，对于这样的情形，律师能做的就是提升自己的修辞论辩水平，一方面是保证论辩过程中的形式正确，避免因为谬误而输掉论辩（即“说服失败”）；另一方面是提升自己在论辩中的影响力，以期在多个可选择的前提中，引导司法人员做出符合案件需要的选择，（再通过正确形式的理性论辩）最终证成律师主张的论点。

再审视第一种“说服不能”情形（即不能还原到实在法的“强权裁判”）。存在两种可能：

第一，已经具备理想的论辩环境，但是最终结论却不受法源支撑。这又分为两种情况：1. 论辩的形式正确但支撑论证链条的根本理据不是法源。如果理据引用的错误来自律师一方，那律师应该加强法律学习；如果来自司法人员一方，则符合“裁判法律依据错误”的规定，是法定的申诉理由，有相应救济渠道。2. 论辩的形式不正确，如果谬误产生于律师一方，那律师应该加强逻辑训练；如果来源于司法人员一方，则属于“法律适用错误”，律师可以做相应申辩。

第二，理想的论辩环境不具备。分点考察：1. 不可理解。突出表现为法律的表达难题所导致的歧义和模糊，这主要依赖立法技术、解释技术的进步来改善。2. 不平等，即（1）辩方不能适时地参与法律论辩。会见被告人受阻、见不到承办案件的司法人员等等，每一个律师都有亲身体会，无需多言。解决此项问题制度性的办法是依靠（广义的）刑事诉讼法律法规为辩护人规定更多权力，尤其是规定更多“听取辩护人、被告人意见”的节点，增加辩方加入论辩的时机。（2）辩方发言的机会不充分，这也是无需再置一词的，见到承办人，谈不了3分钟承办人就说“我要开会了”、八十页的辩护意见承办人总共只看了十四个字的标题（为了归档）、开庭时法官不停地催促和打断辩护人；而对律师发表的意见，司法人员有时完全不予回应（这也就剥夺了辩方下一轮发言的机会）……没有经历过这些的恐怕都不敢自称为“专业刑辩律师”。这一项困难的改善需要辩方地位的提高、以庭审为中心的诉讼改革等等方面共同努力。3. 不真实。描述性要素的认定错误在刑辩实务中突出表现为证据问题。一方面是侦查机关、检察机关对无罪、罪轻证据不重视、不调查、不移送问题，另一方面是审判机关为有罪（罪重）证据大开方便之门，对无罪（罪轻）证据则极尽严苛之能事或者干脆视而不见。这主要靠强调证据裁判、严格证据裁判标准、排除非法证据、要求检察机关/侦查机关正确履职等来改善。4. 不真诚。由于指标压力、办案习惯、性格素养等单位或个人的原因，司法人员不愿或不能按照个人的内在理性进行表达和决断。这主要靠司法改革和法律教育慢慢进步。从上述观察可以看出，缓解这些问题部分依赖国家法治的整体进步，而部分主动权则掌握在司法人员手中。

于是我们就能回到文章开头的疑问：“理性的”、“有效的”司法辩论何以可能？律师应当着力创造（或接近）理想论辩环境；同时避免在证明过程中施加“（受法源支持的）理据”之外的不正当的影响力。也就是说，包括且不限于通过正常的沟通渠道创造与司法人员进行理性法律论辩的机会，增加必要的表达意见的轮次和发言时长（平等要求）；提交或补充（合法的）无罪、罪轻证据并要求这些证据得到重视，排除非法证据（真实要求）；减少偶然的案外因素的不正当干扰（真诚要求）；要求对法律法规给出必要和恰当的解释（可理解性要求）等等，都是一个“技术派”律师工作的应有之义。

最后，还有一个值得一提的话题（但限于篇幅和主题，不详细展开，另寻其他机会探讨）：毫无疑问“理想论辩环境”在现实中总是处在不完满甚至被刻意破坏的状态。但我们又认为交往理性是值得追求和信赖的。那么如何直面“非理想的论辩环境”？笔者以为，其中之一种答案是“以‘必要之恶’对非理想的论辩环境造成的不公平进行补偿”。兹不详述，仅举一已经实现的例证：

为什么律师在诉讼过程中享有“不如实陈述”的权利，或者说为什么律师（有限地）豁免于“真诚”义务？一种理由是：律师没有司法机关的国家力量作为后盾，不具有调查和甄别真相的能力，要求律师履行以认知真相为前提的“如实陈述”不可能。但这种理由不成立，因为“真诚”义务要求的是表达“自己实际认知的（全部）情形”；也就是说，无论自己认知的情形是否与客观上的事实“符合”，只要与表达者主观上的“意思”相一致，就是“真诚的”。第二种理由是：如果“如实”做出对嫌疑人不利的陈述，与律师的职业定位相违反。这种理由在逻辑上很有力（“任何人不得反对其自身”），但代价却极大——这就怪不得社会评价律师“收钱办事”，“道德真空”了。因此也不尽妥当。那么另一个可能的理由就是：由于侦查权和侦查力量（基本）集中在控方，而基于现实的情形，可以合理地预测控方的侦查活动总是可能“有失偏颇”，这种风险既无法排除也无法证明。于是不得已赋予辩方“真诚”义务的（有限）豁免权作为平衡手段。