2020年10月21日，上海靖予霖律师事务所第130期刑辩道场如期而至。靖霖刑事律师机构票据犯罪研究与辩护部主任堵建军为大家带来了《违法发放贷款罪的辩护要旨》。

堵律师以沈某等违法发放贷款罪案为引子，全面介绍了违法发放贷款罪的法律规定、发展历程、犯罪构成，分析了司法实践中最有争议的关于“国家规定”的认定问题，且各地认定标准不一。作为辩护人，堵律师认为本罪定罪标准过低，行政违法与刑事犯罪的界限不清，信贷从业人员缺少违法性认识，打击面过大，普遍性违法、选择性执法，应当进行限缩。

他列举大量案例说明辩护人在违法发放贷款罪的类案中有较大争取空间，可从是否有主观故意、是否是属于国家政策或政府行为、贷款是否有损失等角度入手作“无罪之辩”，也可从是否是一般参与者、单位犯罪、从犯、自首等其他从轻减轻情节出发作“罪轻之辩”。

点评环节

洪凌啸被评为最佳点评人，他认为堵老师讲的违法发放贷款罪有三个特性，周期性犯罪、选择性犯罪、程度性犯罪。

周期性：日常看不出，只有浪退下去才能看出谁在裸泳。在刺激经济时发放贷款多，不论好坏，经济形势有问题时才有可能追究。

选择性：违法普遍，但打击时有其他考量、有选择性，比如银行内部问题，所以同案不同判的情况很普遍。

程度性：犯罪司法标准大于行业标准，司法标准更严苛，辩护人既要审查重大损失、审查因果关系，也要尽量降低司法标准与行业标准相匹配。

与谈环节

上海靖予霖律师事务所诈骗类犯罪研究与辩护部副主任张永

堵老师的课件即全面解读了违法发放贷款的相关法律法规要旨，也紧贴银行贷款中存在的实际问题。我想从三个方面发表一下我的看法。

第一，关于“罪与非罪”，堵老师分享过程中也几次讲到主观上是故意还是过失的问题，最早1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中关于违法发放贷款的两种表现形式是玩忽职守、滥用职权，玩忽职守主要是过失，是不履行、不正确履行、履行严重不负责任，滥用职权是故意，表现更多的是超过审批贷款权限等。我们可以看出这个决定对故意或过失都是容忍的。比如借款人是银行信贷人员的熟人，因为是熟人，所以信贷人员可能会降低审查标准违法违规发放贷款，也有可能是熟人所以信赖他会按时还款而放贷，实践中很多这种情况即故意和过失都是并存的，只要预见到或明知违法发放贷款可能产生不利后果即可认定主观明知。

从行为方面，对信贷人员，法律没有规定严格审查的标准。何况，银行发放贷款的尺度、宽度是随着政策变化而变化的，从辩护角度出发，不能仅看贷款人提供了虚假材料就认定银行信贷人员也构罪，还应看银行内部关于审核的流程及规定，如果银行信贷人员的审核流程及发放标准符合银行内部的规定及惯常做法，不应认定构罪。

第二、关于“此罪与彼罪”，银行信贷人员的行为方式多种多样，例如收受贿赂而发放贷款，或合谋骗取贷款后瓜分，或借用他人名义贷款后不归还等等。银行信贷人员可能因这些行为构成贿赂方面的犯罪、骗取贷款罪、挪用资金等多个罪名，未必只局限于违法发放贷款罪，需要拓宽一下银行信贷人员可能涉刑罪名的视野。

第三、关于“罪轻与罪重”，认定本罪有行为和结果两种，而提到结果就涉及到损失的认定问题。关于损失认定也有争议，2015年浙江省发布过一个规定，以立案时未追回的贷款来认定损失，也有认为应穷尽民事诉讼手段后追不回的贷款才是损失，另外，在信贷领域有的是一次授信对应一次贷款，有的是一次授信发生多次贷款，这也涉及到违法发放的贷款金额认定问题，我们作为辩护人可以多角度多方面考量。

上海靖予霖律师事务所知识产权犯罪研究与辩护部副主任曾钧泓

堵老师是研究涉贷方面犯罪的专家，本次分享非常全面，对我很有启发。

骗取贷款、违法放贷很容易成为口袋罪名，现实中贷款其实或多或少都存在问题，入刑门槛很低，这里也谈三个问题：

第一、关于“国家规定”的问题。如果严格按照《刑法》第九十六条规定，能被认定“国家规定”的法律法规很少。《商业银行法》的规定过于原则，无法适用。例如《商业银行法》有规定贷款应当对借款用途、偿还能力、还款方式严格审查，但没有规定如何严格审查。如果严格按照九十六条规定，认为很多法规规章不属于国家规定而不予适用，实践中未必会被裁判人员采纳，也未必有利于辩护工作，当然也不能无限制适用，造成所有规定都是国家规定的乱象。

个人观点认为可以参照的法规、部门规章首先应当是有上位法条文规定且不与上位法抵触的。例如前面提到的《商业银行法》规定贷款应当对借款用途、偿还能力、还款方式严格审查，没有规定如何严格审查，但《个人贷款管理暂行办法》对如何审查进行了细化，“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实与电话查询的方式”，这就是对上位法条文的具体细化。如果信贷人员做到了这些审查工作，不应认为其违反了国家规定，这也是可以为辩护人所用的细化规定。反过来，如果一些部门规章自创了相关规定，没有上位法的条文规定或与上位法抵触，例如规定了《商业银行法》中没有提到的问题，这样的部门规章即不应参照。

第二、关于“行政行为”的问题。发放贷款很多是国家政策、地方政策的原因，有一些是个别领导强行要求信贷员发放贷款，对这种情况有的观点认为没有因果关系，对这个观点我持有疑虑。从骗取贷款这个罪名来说，借款人申请贷款时提供了一些假资料，领导明知仍然要求发放贷款，我们可以说银行没有被骗、没有陷入错误认识。如果是违法发放贷款，即便是上级领导要求，从因果关系角度来说，我认为并没有切断，例如堵老师提到的沈某军违法发放贷款案，12个人均被定罪就可以很好的说明。听从领导安排被定罪确实很冤，我们可以从其他角度辩护，例如堵老师所说的一般参与者角度切入，我认为是可行的。

第三、关于数额的认定问题。骗取贷款罪中有贷新还旧，违法发放贷款中也存在这样的问题。借款人借款到期了，要续贷时可能存在骗贷，也会存在继续违法发放贷款，根据浙江绍兴的规定，借新还旧在骗取贷款时是不予累计计算的，我认为套用到违法发放贷款，相应金额也不应累计，我们作辩护工作时可以关注这方面问题。

上海靖予霖律师事务所 副主任田曳

这节课信息量大，堵律师非常专业。分享一下我的听课感受。

一、此罪处理结果存在不确定性，办理这类案件是平衡的艺术。

罪名认定标准过于不明确，“类似”案件可能会无罪，可能被定实刑。触犯这个罪名当事人的命运受银行（银行内部环境、银行审批层级）、当地公检法（各地公检法对此罪刑法适用认识不一致，亦因此罪认定标准不明确所致）、银行业监管部门等影响。

二、此罪辩护空间大

1、关于“国家规定”

此类案件贷款数额一般都会达一定金额或造成一定损失，无论案发是哪种情形，贷款中一定有虚假不实。借款人提供虚假材料可能构成骗取贷款，按照现在的指导性案例，一般需造成实际损失才构罪，违法发放贷款罪亦应以造成一定损失作为实际入罪条件。此罪法条描述贷款达一定数额即构罪，此时需要满足“违反国家规定”这个条件。此时对是否违反“国家国定”应采用较为严格标准，而不能如各地司法实践中那般，只要各种银行规定没有违反银行相关“国家规定”的规定即可视为对行为人贷款行为的“国家规定”，此时显然入罪门槛过于宽泛随意。

2、显然构罪和可以出罪的两种情形

如果行为人在贷款人来银行贷款时有共谋或有帮助作假，构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪共犯；如其明知对方材料虚假仍为其贷款，则其显然满足此罪主观构罪条件（或与上述罪名择一重处），行为人明知贷款人材料虚假仍为其发放贷款系违反国家规定的明显情形。此时，可结合其他因素做罪轻之辩。

如相关国家规定较为模糊和缺乏时，行为人完全符合通常操作规范，并围绕相关银行规定细则进行了审慎审查，做到勤勉尽责，从辩护角度看，出罪可能性大。出罪理由，可从常情常理出发，看其是否足够审慎，从法不责众角度，从期待可能性角度，参考同行业、其他信贷人员以及其以往惯常做法，并结合政策方向，来看是否有可罚性，是否有刑事规制的必要性。

三、 此罪难点在于主观方面过失程度入罪标准的界定

发放贷款过程中有过失，不是故意，达到何种程度才构罪？严重不负责任造成损失的，构成此罪一般争议不大，但一般不负责任是否构罪，则存在较大不确定性。司法实践中有选择性执法之嫌。另外，严重不负责任与一般不负责任之间如何区分和界定，也是个因人因案因时因地的难题，或有实刑缓刑区别，甚至罪与非罪之分。个案中可以结合社会危害性程度、主观恶性程度，从此罪立法目的、司法实践、以往案例，判断刑事可罚性、刑罚必要性，结合刑法的基本原则，符合罪责刑相适应，做无罪或罪轻之辩。