【前言】

近年来，职务侵占成为企业最为常见的舞弊行为之一，而诸多上市公司也因为陷入职务侵占的风波影响股价。在《2019年-2020年企业家刑事风险分析报告》公示的2020年企业家犯罪的前十名高频罪名中，职务侵占罪位居第二位；而触犯该罪的主体主要集中于企业主要负责人以及其他核心部门负责人。在这种情况下，一旦企业的主要负责人或者核心部门的负责人涉嫌职务侵占，对于一个企业的打击无疑是致命的。

一、职务侵占罪之大数据分析

（一）高管涉职位侵占罪的整体情况分析

通过alpha案例库检索截止至2022年3月28日的企业高管涉嫌职务侵占罪，共有154份裁判文书，其中企业高管涉嫌职务侵占罪主要发生在2019年至2020年之间。从地域分布来看，职务侵占罪主要集中在安徽省、上海市、广东省、北京市和山东省。

（二）高管涉嫌职务侵占罪的刑期情况

高管涉嫌职务侵占罪被判处有期徒刑的案件有105件，判处拘役的案件有4件，判处管制的案件有1件。

其中适用缓刑的案件有32件，判处免予刑事处罚的案件有3件。

二、《刑法修正案（十一）》关于职务侵占罪的修改情况

新旧法条对照：

通过新旧法条的对照，我们可以发现，刑法修正案（十一）对职务侵占罪的修改，主要体现在量刑上：

（一）调整法定刑，加大对职务侵占罪的打击力度

原《刑法》第271条规定的职务侵占罪的法定刑有两档，分别是五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑，最高刑为十五年有期徒刑。刑法修正案（十一）将职务侵占罪的法定刑改为三档，分别是三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

这一修改，不仅加大了对职务侵占罪的打击力度，而且与贪污罪的法定刑大体协调。因为，修改之前，虽然贪污罪的法定刑要比职务侵占罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是第一档的法定刑却比职务侵占罪轻，贪污罪为三年以下，而职务侵占罪为五年以下。

（二）废除没收财产刑，加强对罚金刑的适用

原刑法规定的职务侵占罪不仅没有罚金刑，而且只有职务侵占的数额达到“巨大”的标准，才可以并处没收财产。刑法修正案（十一）则废除了没收财产刑，同时规定所有职务侵占罪都要并处罚金。

三、职务侵占罪的主要行为模式及无罪辩护要点

为了进一步探索侵占罪的有效出罪辩护路径，本文从裁判文书网获取企业高管犯本罪获无罪的判决书中摘取较有代表性的无罪判决观点并加以评析，以期抛砖引玉。

（一）职务侵占罪的主要行为模式

1. 利用职务便利，将签订合同所得之物占为己有

民营企业在经营过程中，往往为了减少征税环节，通常会赋予部分高管直接转售货物的权限，而这也给企业高管侵吞公司财产埋下隐患。

【案例一】最高人民法院公布的刑事指导案例第484号

《刑事审判参考》2008年第2辑 总第61集

在虞秀强职务侵占一案中，作为负责公司采购业务的副总经理，利用公司赋予直接决定货物采购的权限，购买远高于公司需要的货物，并占为己有。审理法院认为，被告人虞秀强利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖从而侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪。

2. 金融机构的员工利用保管钥匙及能够进出金库的便利，窃取存款的行为构成本罪

【案例二】最高人民法院公布的刑事指导案例第247号

《刑事审判参考》2003年第3辑 总第32集

在林通职务侵占案中，林通在作案时名义职务是押钞员，根据案发时其实际工作职责除押运保卫外，还兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员、并负责先进出入库等工作，其并且是利用在履行职务过程中能够直接支配信用社的钱款的便利，窃取信用社的存款，构成职务侵占罪。

3. 利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为

【案例三】最高人民法院公布的刑事指导案例第1137号

《刑事审判参考》2015年第6辑 总第106集

在谭世豪职务侵占案中，法院认为：司法实践中，对单位职工将本单位财物占为已有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案具体分析如下：首先，被告人谭世豪与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。本案中， 美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取 客户缴纳的电信费用。谭世豪作为美霖公司营业员，负责代收中国电信广州公司的客户电信 费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在2012 年 6 月至 2013 年 11 月间，谭世豪利用中国电信广州公司 MBOSS CRM 收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为已有。谭世豪在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。谭世豪利用中国电信广州公司的 MBOSS CRM 收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为已有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。

（二）职务侵占罪的无罪辩护要点

1. 行为人没有主观故意

【案例四】吉林省高级人民法院 （2020）吉刑再4号

本院认为，王银祥主观上没有非法占有的故意，客观上未实施非法占有本单位财物的行为，不符合职务侵占罪构成要件。原一审判决、二审裁定、再审裁定认定王银祥构成职务侵占罪事实不清、证据不足，应当依法改判。王银祥提出无罪的意见，本院予以采纳。

2. 客观上，行为人并没有造成公司利益损失

【案例五】湖北省高级人民法院  （2017）鄂刑再4号

本院再审认为，原判认定申诉人张胜采取收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张胜的行为不应认定为犯罪行为。

3. 主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员

【案例六】广东省惠州市中级人民法院 （2016）粤13刑终600号

本案既不能认定上诉人全小东是安徽建工集团有限公司或者安徽建工第四工程有限公司的员工，也不能认定其套取的款项系两家公司财物，上诉人全小东的行为以及原审被告人周雄、欧姜帮助全小东套取钢材款的行为并不符合我国刑法第271条关于职务侵占罪（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大”）的犯罪构成要件，原公诉机关指控原审被告人全小东、周雄、欧姜犯职务侵占罪的证据不足，指控的罪名不能成立。应当以证据不足为由，宣告上诉人全小东、原审被告人周雄、欧姜无罪。

四、企业合规建设的建议

通过上文对职务侵占罪常见的行为模式的分析及无罪的辩护要点，以期给企业在进行合规建设时提供参考：

（一）健全资金管理制度

企业的财务制度不健全，是诱发资金安全的最大原因。一个企业没有健全资金管理制度，更容易引发职务侵占犯罪；因此，企业应当加强对营运资金的会计系统控制，严格规范资金的收支条件、程序和审批权限，健全资金管理制度。

（二）加强日常监督，构建防范体系

“千里之堤，溃于蚁穴”，事后追责远没有事前的预防来的重要。

建立企业的日常防范体系，针对采购、财务等敏感岗位设立有效的防范体系，在业务流转的过程中准确及时地确定合规风险，并确立行之有效的合规方案，降低职务犯罪的发生。

（三）设立监督机制，完善监控体系

对于有条件的企业，可以引入独立第三方的监督机制，由第三方监督机构定期检查企业合规体系是否得以贯彻执行，并定期检查企业内部是否存在违规情况，并出具相应的检查报告。

（四）定期开展合规专项培训

根据ACFE《2020年舞弊防范与调查报告》显示，在进行过员工培训的公司，员工使用举报方式揭露舞弊行为的可能性系未经培训公司的2倍多（具体比例分别为53%、25%）。可见，对员工进行有效的合规培训，可以预防职务犯罪的发生。

五、结语

职务侵占罪是民营企业合规和廉洁管理过程中的第一大犯罪。对职务侵占罪的详细了解，有助于企业对刑事法律风险的防范，帮助企业减少不必要的损失和人员队伍的纯洁性与稳定性的建设，有助于提高企业凝聚力。