一、相关的刑法范畴的探讨

 1、什么是经济犯罪？

经济犯罪不是刑法上的规范用语，只是司法实践中司法机关、律师等法律专业人员对《刑法》第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪的统称，它是指违反国家市场经济管理法规，严重破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的犯罪行为。

经济犯罪规定在《刑法》第三章，共计八大类犯罪，即生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪。《刑法》第三章共有101个法条，规定了118个经济犯罪的罪名，其中，83个罪名是自然人和单位混合主体犯罪，29个罪名是纯自然人犯罪，6个罪名是纯单位犯罪。在本章规定的罪名中，绝大部分是经济犯罪的典型罪名，有少数几个罪名属于《刑法》其他章规定的罪名，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、盗窃罪、诈骗罪，但由于这些罪名也同时规定在《刑法》第三章，因此本文将其归入经济犯罪范畴。

经济犯罪一般以违反国家市场经济管理法规为前提，具有行政违法性，但并非所有具有行政违法行的行为都构成经济犯罪，只有那些严重破坏市场经济秩序、严重危害市场经济发展的行政违法行为才构成经济犯罪，否则就只构成行政违法。因此，经济犯罪一般都属于法定犯（与自然犯相对应），而且一般都以情节严重或数额较大作为犯罪的构成要件要素，即通俗地说，情节严重、数额较大一般是经济犯罪的“入罪”门槛。

经济犯罪不同于侵犯财产罪，不能望文生义，不能一看到“经济”一词就把经济犯罪与侵犯财产罪相混淆。侵犯财产犯罪规定在《刑法》第五章。典型的侵犯财产罪，是指以非法占有为目的非法取得公私财产的行为，如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。非典型的侵犯财产罪，是指挪用单位财物、故意毁坏公私财物、拒不支付劳动报酬的行为，如挪用资金罪、挪用特定款无罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪。当然，经济犯罪中的个别罪名与侵犯财产罪很相似，具有侵财犯罪的特征，例如，集资诈骗罪，就具有以非法占有为目的、非法取得公私财产的属性，但由于这一罪名既侵犯了公私财产权，同时也侵犯了金融市场秩序，而《刑法》将其归入第三章的金融诈骗类犯罪，因而属于经济犯罪。

2、什么是单位犯罪？

经济犯罪与市场经济各领域、各行业、各企业、企业高管息息相关，或者说，《刑法》规定一系列经济犯罪的罪名，目的就是要通过预防、打击市场经济领域中形形色色的经济犯罪行为，以保护市场经济的健康发展。因此，在118个经济犯罪的罪名中，有83个罪名属于混合主体犯罪，即犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。另外有6个罪名属于纯单位犯罪，即只有单位可以作为犯罪主体，自然人不能成为犯罪主体。在118个经济犯罪的罪名中，涉嫌单位犯罪的罪名多达89个，占经济犯罪全部罪名的75%。可见，在经济犯罪中，单位犯罪是常态。

什么是单位犯罪呢？单位犯罪是与自然人犯罪相对应的犯罪形式。自然人犯罪，是指具有刑事责任能力的自然人单独或者共同实施《刑法》明文规定为犯罪的危害社会的行为，犯罪主体是自然人。单位犯罪，是指单位的自然人成员以本单位名义、按本单位意志实施《刑法》明文规定为单位犯罪的危害社会的行为，犯罪主体是单位。凡是《刑法》没有明文规定为单位犯罪的，都属于自然人犯罪，但不能反过来说，凡是《刑法》明文规定为单位犯罪的，都不是自然人犯罪。恰恰相反，凡是《刑法》明文规定为单位犯罪的，绝大部分都可能同时构成自然人犯罪，只有极少数的犯罪属于纯单位犯罪。

我国1979年《刑法》没有关于单位犯罪的规定，1997年《刑法》才增加了单位犯罪的规定，因此，在1997年之前我国只存在自然人犯罪，不存在单位犯罪。

1997年《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，《刑法》第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这就是我国关于单位犯罪的法律渊源。根据上述法律规定，单位犯罪的犯罪主体是具有法人资格的单位，而不是单位的自然人成员。同时，单位犯罪是《刑法》规定的特殊犯罪形式，不属于共同犯罪的范畴，不能根据共同犯罪的基本原理和法律规定来认定单位犯罪的犯罪主体。

可见，单位犯罪是单一主体犯罪，不是复合主体犯罪，不存在二个以上的犯罪主体，即对于同一犯罪行为，不能既认定为单位犯罪，又认定为自然人犯罪，不能既将单位认定为犯罪主体，又将单位的自然人成员认定为犯罪主体，反之亦然。这就是单位犯罪的犯罪主体单一性原理。当然，两个以上的单位也可能构成共同犯罪，但那是共同犯罪的范畴，不是单位犯罪的范畴，而且，在单位共同犯罪的情况下，犯罪主体依然是单位，不是单位的自然人成员。

3、什么人是企业高管？

尽管单位犯罪是单一主体犯罪，但由于单位只有拟制的法人人格，单位犯罪的犯罪行为只能通过单位的自然人成员去具体实施。因此，在单位犯罪的情形下，既要对单位本身定罪量刑，又要对对单位犯罪负有个人责任的单位自然人成员判处刑罚。我国《刑法》规定了独立刑和附加刑，但由于单位只有拟制的法人人格，不能像自然人一样承担管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑这些独立刑，因此，单位犯罪的，单位本身只能承担附加刑。同时，出于社会公共利益和现实可能性的考虑，单位犯罪的，单位本身只须承担附加刑中的罚金刑，无须承担没收财产或剥夺政治权利这两种附加刑。

因此，《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。这就是单位犯罪的处罚范围。

根据这一规定，单位犯罪一般实行“双罚制”，即既对单位本身定罪量刑，又要对对单位犯罪负有个人责任的单位自然人成员判处刑罚。由于单位成员人数众多，为限制处罚范围，减小打击面，以达到打击少数、教育多数的目的，《刑法》规定，单位犯罪的，处罚对象仅限于单位、单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中，单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称“单位两类人”）就包含了企业高管，但“单位两类人”的范围又比企业高管的范围更广，因为“单位两类人”还包括单位的普通职工。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，单位的直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

4、单位犯罪一律实行“双罚制”吗？

由于对《刑法》第31条缺乏全面、深入的了解，对《刑法》分则的相关条文缺乏具体研究，很多非法律专业人士，包括相当一部分不是专门从事刑事业务的律师，都认为，凡是单位犯罪都实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对“单位两类人”判处刑罚。这种认识显然是错误的，因为单位犯罪的，“双罚制”只是原则，但同时还存在“单罚制”例外。例如，《刑法》第161条规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或其他人利益，或有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。根据这条规定，单位犯违规披露、不披露重要信息罪的，只处罚“单位两类人”，并不处罚单位本身，这就是单位犯罪中的“单罚制”。另外，《刑法》第162条规定的妨害清算罪、第162条之二规定的虚假破产罪、第185条之一规定的违法运用资金罪，对单位犯罪同样实行“单罚制”。因此，可以得出结论：单位犯罪的，以“双罚制”为原则，以“单罚制”为例外。

通过上文介绍，我们了解了经济犯罪、单位犯罪、企业高管、“单位两类人”的含义以及单位犯罪的处罚原则。下面围绕企业高管涉嫌经济犯罪时，站在企业高管的角度，哪些罪名只能做单位犯罪辩护、哪些罪名应当做单位犯罪辩护、哪些罪名不得做单位辩护以及做出这种选择的理由，做一个简明扼要的梳理和说明，便于读者诸君在必要时迅速做出方向性选择。

二、只能做单位犯罪辩护的六个罪名。

（这六个罪名包括：违规披露、不披露重要信息罪，妨害清算罪，虚假破产罪，违法运用资金罪，背信运用受托财产罪，逃汇罪）

根据《刑法》规定，这六个罪名的犯罪主体只能是单位，不能是自然人（既不能是“单位两类人”，也不能是单位以外的其他自然人），本文称之为纯单位犯罪。

既然是纯单位犯罪，在满足其他犯罪构成要件的前提下，单位是否构成犯罪就是首先必须考察的问题，即单位是否实施了犯罪行为，具体来说，就是要考察以下两个问题；犯罪行为是否以单位的名义实施、犯罪行为是否按单位的意志实施（说明：犯罪所得是否归单位所有，即是否为单位牟取非法利益，根据现在的通说，不再是认定单位犯罪的构成要件，因为有些犯罪根本就不存在犯罪所得。根据相关司法解释，只有在否认单位法人人格、不以单位犯罪论处的情况下，才需要考察犯罪所得是否全部或大部分归个人所有）。如果答案是肯定的，就构成单位犯罪，如果答案是否定的，就不构成犯罪。由于这六个罪名都属于纯单位犯罪，因此，如果单位没有实施犯罪行为，单位就不构成犯罪，由于没有适格的犯罪主体，就没有人构成犯罪，就只能以主体不适格为由做无罪处理。单位犯罪是处罚“单位两类人”的前提，既然认定单位无罪，就不存在处罚“单位两类人”的前提，就不能对“单位两类人”进行处罚。可见，如果企业高管涉嫌这六个罪名，是否做单位犯罪辩护，直接关系到罪与非罪的原则性问题，只能做单位犯罪辩护，别无选择。顺便提醒读者诸君，在认定单位犯罪的情况下，构成违规披露、不披露重要信息罪、妨害清算罪、虚假破产罪和违法运用资金罪的，实行“单罚制”，只处罚“单位两类人”，不处罚单位本身；构成背信运用受托财产罪和逃汇罪的，实行“双罚制”，对单位判处罚金，对“单位两类人”判处相应刑罚。

三、应当做单位犯罪辩护的八十三个罪名。

1、应当做单位犯罪辩护的五个共性原因。

如前文所述，在118个经济犯罪的罪名中，83个罪名的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，本文称之为混合主体犯罪。由于罪名数量多，在此不便一一列举，读者诸君可以根据下文内容自行归纳。

既然是混合主体犯罪，在满足其他犯罪构成要件的前提下，无论是自然人实施犯罪行为，还是单位实施犯罪行为，都构成犯罪，因此，是否做单位犯罪辩护，对定罪似乎并无实质影响。为什么还要做单位犯罪辩护呢？

具体原因将在下文做分类说明，在此先分析共性原因。在这83个混合主体犯罪的罪名中，对于同一个罪名，自然人犯罪和单位犯罪存至少在以下五个方面的差别，而这些差别必然会对企业高管的罪与非罪、法定刑轻重及其他方面造成实质影响。

（1）“入罪”门槛差别。

“入罪”门槛差别的实质是罪与非罪的差别。《刑法》本身并没有规定这种差别，但大量的司法解释对于同一个罪名，针对自然人犯罪和单位犯罪的定罪标准做出区别对待，导致自然人犯罪的“入罪”门槛相对较低，体现了“严”的刑事政策，单位犯罪的“入罪”门槛相对较高，体现了“宽”的刑事政策。例如，非法吸收公众存款罪，个人吸收或者变相吸收公众存款数额20万元以上、存款人数30人以上、给存款人造成直接经济损失10万元以上，就应当定罪，而单位犯罪的定罪标准分别是数额100万元以上、存款人数150人以上、给存款人造成直接经济损失50万元以上，即单位犯罪的定罪标准是自然人犯罪定罪标准的五倍。因此，对于一个非法吸收公众存款50万元的案件，如果行为主体是自然人，就有罪，如果行为主体是单位，就无罪。因此，对于存在定罪标准差别的罪名，是否做单位犯罪辩护，关系到罪与非罪的原则性问题，对涉嫌经济犯罪的企业高管来说关系重大，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护。

（2）加重处罚门槛差别。

加重处罚门槛差别的实质是加重处罚标准的差别，这种差别不是来源于《刑法》本身，同样来源于司法解释。例如，集资诈骗罪，个人集资诈骗30万元以上，应当认定为数额巨大，处五年以上十年以下有期徒刑，个人集资诈骗数额100万元以上，应当认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，而单位集资诈骗的，数额巨大和数额特别巨大的标准分别是150万元以上和500万元以上，即单位犯罪加重处罚的标准是自然人犯罪加重处罚标准的五倍。因此，对于一个集资诈骗100万元的案件，如果是自然人犯罪，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，如果是单位犯罪，对“单位两类人”只能处五年以下有期徒刑或拘役，两者之间的量刑存在巨大差别。因此，对于存在加重处罚标准差别的罪名，是否做单位犯罪辩护，关系到量刑的轻重，对涉嫌经济犯罪的企业高管来说同样关系重大，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护。

（3）法定刑差别。

法定刑差别的实质是处罚力度的差别，是指对于部分混合主体犯罪的同一个罪名，自然人犯罪的法定刑与单位犯罪对“单位两类人”的法定刑存在一定差别，这种差别因具体罪名的不同而不同，总体上，自然人犯罪的法定刑高于单位犯罪对“单位两类人”的法定刑。法定刑差别只能由《刑法》规定，司法解释不能做出这种规定。

法定刑差别只存在于混合主体犯罪的罪名，纯单位犯罪罪名和纯自然人犯罪罪名，由于不存在参照对象，因此不存在法定刑差别。但这并不意味着所有的混合主体犯罪都存在法定刑差别。恰恰相反，在83个混合主体犯罪罪名中，65个罪名的法定刑相同，只有18个罪名存在法定刑差别。可见，对于混合主体犯罪，法定刑相同是原则，法定刑差别是例外。因此，对于存在法定刑差别的罪名，是否做单位犯罪辩护，关系到量刑的轻与重，对涉嫌经济犯罪的企业高管同样关系重大，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护。

（4）追赃对象不同。

《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人物品，应当予以没收。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴。根据责任自负原则，自然人犯罪的，追赃对象当然是自然人本人，单位犯罪的，根据赃款赃物实际占有情况，追赃对象既可以是单位本身，也可以是“单位两类人”，即单位本身占有赃款赃物的，单位承担退脏责任，“单位两类人”占有赃款赃物的，“单位两类人”承担退脏责任，共同占有的，共同承担退赃责任。退赃虽然不是《刑法》规定的财产刑，但从结果意义上看，与财产刑无异，都是加重了财产上的负担。同时，是否积极退赃属于是否从轻处罚的一个酌定情节，可以在一定程度上影响到量刑。因此，对于存在退赃情形的个案，是否做单位犯罪辩护，不但一定程度上影响量刑，而且还关系到退赃责任的承担，对涉嫌经济犯罪的企业高管同样关系重大，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护。

（5）退赔主体不同。

《刑法》第36条、第37条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以责令退赔。自然人犯罪的，退赔主体当然是自然人本人。单位犯罪的，从应然的角度看，退赔主体应当是单位本身，而不应当是“单位两类人”，但从实然的角度看，尤其是在分离起诉（注：分离起诉是司法实践中大量出现的情形，是指在单位犯罪案件中，公诉机关没有对单位和“单位两类人”同时提出指控，而是对单位和“单位两类人”分别提出指控，或者只是对“单位两类人”提出指控，对单位没有提出指控）的单位犯罪案件中，“单位两类人”往往成为了唯一的退赔主体。退赔虽然不属于刑事处罚，只是一种民事责任，但从结果意义上看，它与财产刑无异，都是加重了财产上的负担。同时，是否积极退赔属于是否从轻处罚的一个酌定情节，可以在一定程度上影响到量刑。因此，对于存在退赔情形的个案，是否做单位犯罪辩护，不但一定程度上影响量刑，而且还关系到退赔责任的承担，对涉嫌经济犯罪的企业高管同样关系重大，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护。

2、应当做单位犯罪辩护的六十五个罪名。

由于这类罪名较多，限于篇幅，在此不予列举。在118个经济犯罪罪名中，除了上文提及的6个纯单位犯罪罪名、下文提及的18个必须做单位犯罪辩护的混合主体犯罪罪名、29个不得做单位犯罪辩护纯自然人犯罪罪名外，其余罪名都属于这一类型。

这65个混合主体犯罪罪名的法定刑有一个共同特点：不论是自然人犯罪还是单位犯罪，独立刑完全相同，财产刑完全相同。从表面上看，因此，对于涉嫌这一类型的罪名的企业高管，是否做单位犯罪辩护，似乎对他们的定罪量刑都没有影响。其实不然。由于存在上述共性理由中的“入罪”门槛差别和加重处罚门槛差别，做单位犯罪辩护可以较大幅度地提高“入罪”门槛和加重处罚门槛，进而影响他们的定罪和量刑。因此，如果企业高管涉嫌这65个罪名，只要存在做单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护，为他们在定罪和量刑两个方面争取最大化的利益。

3、必须做单位犯罪辩护的十八个罪名。

企业高管涉嫌这十八个罪名的，之所以应当做单位犯罪辩护，除了上述共性原因外，还因为自然人犯罪的法定刑和单位犯罪对“单位两类人”的法定刑存在区别或较大区别，做单位犯罪辩护，对企业高管的量刑更加有利。根据有利程度的不同，这十八个罪名还具体可以细分为以下三种情形。

（1）独立刑相同，但财产刑不同。

（四个罪名：集资诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪）

对于这四个罪名，《刑法》对自然人犯罪和单位犯罪规定了完全相同的独立刑，但对附加刑的规定略有不同：自然人犯罪的，除判处独立刑外，对于基本犯，并处财产刑，而单位犯罪的，对于基本犯，对单位判处罚金，对“单位两类人”，可以并处财产刑。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，《刑法》规定“并处”财产刑的，人民法院必须依法判处相应的财产刑，《刑法》规定“可以并处”财产刑的，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否判处财产刑。可见，自然人触犯这四个罪名的，人民法院必须判处财产刑，法官没有自由裁量的余地，而单位触犯这四个罪名的，对于“单位两类人”，人民法院可以判处财产刑，也可以不判处财产刑，法官享有自由裁量权。这就给财产刑辩护提供了空间。因此，企业高管涉嫌这四个罪名时，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护，如果辩护成功，就可以争取使企业高管免于财产刑。

（2）独立刑相同，但免于财产刑。

（十一个罪名：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄漏内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，骗购外汇罪，洗钱罪，保险诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪）

对于这十一个罪名，《刑法》对自然人犯罪和单位犯罪规定了完全相同的独立刑，但规定了完全不同的附加刑：自然人犯罪的，除判处独立刑外，还必须并处或单处财产刑，而单位犯罪的，对单位判处罚金，对于“单位两类人”只判处独立刑，不得判处财产刑。可见，自然人触犯这十一个罪名的，人民法院必须并处或单处财产刑，法官没有自由裁量的余地，而单位触犯这十一个罪名的，对于“单位两类人”，人民法院不得判处财产刑，法官同样没有自由裁量的余地。这就给财产刑辩护提供了空间。因此，企业高管涉嫌这十一个罪名时，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护，如果辩护成功，就可以使企业高管免于财产刑。

（3）独立刑较轻，且免于财产刑。

（三个罪名：走私普通货物、物品罪，高利转贷罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪）

对于这三个罪名，《刑法》对自然人犯罪和单位犯罪不但规定了不同的独立刑，而且规定了完全不同的附加刑：自然人犯罪的，除判处独立刑外，还必须并处财产刑，单位犯罪的，对单位判处罚金，对“单位两类人”只判处独立刑，不得判处财产刑。不仅如此，自然人犯罪的独立刑一律高于单位犯罪对“单位两类人”的独立刑。犯走私普通货物、物品罪的，自然人犯罪的，法定最高刑是无期徒刑，单位犯罪的，法定最高刑是十年以上有期徒刑。犯高利转贷罪的，自然人犯罪的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，而单位犯罪的，对“单位两类人”，没有根据数额较大或者数额巨大规定不同的独立刑，只处三年以下有期徒刑或拘役。犯诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的，自然人犯罪的，独立刑分别是五年以下有期徒刑或拘役、五年以上十年以下有期徒刑，而单位犯罪的，对“单位两类人”，只有一个法定刑幅度，即五年以下有期徒刑或拘役。可见，与自然人犯罪相比较，单位触犯这三个罪名的，对“单位两类人”，不仅免于财产刑，而且独立刑更轻。这就同时给独立刑和财产刑辩护提供了较大空间。因此，因此，企业高管涉嫌这三个罪名时，只要存在单位犯罪辩护的可能性，就应当做单位犯罪辩护，如果辩护成功，不但可以使企业高管免于财产刑，而且可以为他们争取更轻的独立刑。

四、不得做单位犯罪辩护的29个罪名。

（非国家工作人员受贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，国有事业单位人员失职罪，国有事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪，妨害信用卡管理罪，窃取、售卖、非法提供信用卡信息罪，利用未公开信息交易罪，职务侵占罪，贪污罪，非国家工作人员受贿罪，受贿罪，挪用资金罪，挪用公款罪，贷款诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，抗税罪，盗窃罪、诈骗罪）

这29个罪名的犯罪主体都是自然人，都属于自然人犯罪。由于《刑法》没有明文规定单位可以成为这29个罪名的犯罪主体，根据罪刑法定原则，单位不是这29个罪名的适格犯罪主体，本文称之为纯自然人犯罪。根据自然人身份的不同，可以分为以下三类。

1、一般主体自然人犯罪。

是指具有完全刑事责任能力的自然人都能够成为适格犯罪主体的自然人犯罪，至于自然人是否属于单位工作人员，在所不问。这类犯罪包括10个罪名：伪造货币罪、出售购买运输假币罪，持有使用假币罪、变造货币罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、抗税罪、盗窃罪和诈骗罪。

2、混合主体自然人犯罪。

是指一般自然人和单位工作人员都能够成为适格犯罪主体的自然人犯罪。这类犯罪包括3个罪名：妨害信用卡管理罪，窃取、售卖、非法提供信用卡信息罪和利用未公开信息交易罪。妨害信用卡管理罪和窃取、售卖、非法提供信用卡信息罪，适格的犯罪主体既可以是一般自然人，也可以是单位工作人员，区别在于，银行或者其他金融机构的工作人员涉嫌这两个罪名的，从重处罚。利用未公开信息交易罪，犯罪主体包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，至于这两类人员是一般自然人还是单位工作人员，在所不问。

3、特殊主体自然人犯罪。

是指单位工作人员才能够成为适格犯罪主体的自然人犯罪，不具有单位工作人员身份的自然人不是适格的犯罪主体。这一类犯罪包括16个罪名。根据单位的性质，单位工作人员分为国有单位工作人员和非国有单位工作人员，根据担任的职务，单位工作人员分为一般工作人员、董事和经理以及直接负责的主管人员。

非法经营同类营业罪，犯罪主体只能是国有公司、企业的董事或经理，不包括一般工作人员。签订、履行合同失职被骗罪，犯罪主体只能是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，不包括一般工作人员。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，犯罪主体只能是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，不包括一般工作人员。其他13个罪名，犯罪主体既可以是单位的一般工作人员，也可以是单位的董事、经理和直接负责的主管人员。

既然是纯自然人犯罪，单位就不可能是犯罪主体，就不存在单位犯罪辩护的余地，至于自然人犯罪的所得是否归单位所有、是否为单位牟取非法利益，在所不问。例如，贷款诈骗罪，虽然属于一般主体自然人犯罪，但犯罪主体往往是民营企业、尤其是民营中小企业的负责人或高管，而且骗取的贷款也归企业占有，但由于《刑法》没有明文规定单位可以成为本罪的犯罪主体，因此，单位不可能构成贷款诈骗罪，如果选择做单位犯罪辩护，就属于无效辩护。又如，抗税罪，虽然属于一般主体自然人犯罪，但实施抗税行为的自然人往往都是单位工作人员，而且往往是出于为单位牟取非法利益的目的，但由于《刑法》没有明文规定单位可以成为本罪的犯罪主体，因此，单位不可能构成抗税罪，如果选择做单位犯罪辩护，也属于无效辩护。

尽管如此，对于16个特殊主体自然人犯罪的罪名，依然可以围绕着被告人是否具有单位工作人员身份、是否担任法定职务进行辩护，如果被告人不具有单位工作人员身份或者没有担任法定职务，就不是适格的犯罪主体，就可以做无罪辩护。

后序

刑事辩护大体上可以分为实体辩护和程序辩护。实体辩护包括定罪辩护和量刑辩护。定罪辩护包括无罪辩护和轻罪辩护，无罪辩护的目的是为被告人完全“出罪”，轻罪辩护的目的是为被告人“出重罪”，即将重罪名变更为轻罪名。量刑辩护也叫从宽处罚辩护，从宽处罚包括从轻处罚、减轻处罚、免于处罚和暂缓处罚，目的是在“出罪”不能的情况下为被告人争取最轻处罚。程序辩护是指程序合法性辩护，控告或申诉、提出管辖权异议、申请司法人员回避、申请鉴定人回避、申请非法证据排除、申请变更或解除强制措施、申请重新鉴定，大体上都属于程序辩护范畴。

单位犯罪辩护属于实体辩护范畴，但只是实体辩护的一个切面或方法，远非实体辩护的全部。单位辩护既是定罪辩护，也是量刑辩护，其首要目的是“出罪”，只有在“出罪”不能时才转化为量刑辩护。虽然本文仅就企业高管涉嫌经济犯罪时进行单位犯罪辩护的原则、目的、方法、理由展开探讨，但这些原则、目的、方法、理由对其他类型犯罪的辩护同样适用。

作者：李文涛律师，上海靖予霖（广州）律师事务所主任

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