主题：《刑行交叉案件辩护特点、难点与要点》
主讲人：贾小玉
时间：2021年2月10日18：30
地点：上海靖予霖腾讯视频会议室
本期主持：谢倩羽
2021年2月10日晚六点三十分，上海靖予霖律师事务所第145期刑辩道场举行，由靖霖刑事律师机构刑行交叉犯罪研究与辩护部主任贾小玉律师主讲《刑行交叉案件辩护特点、难点与要点》。
贾小玉律师从刑行交叉案件的狭义和广义的定义出发，介绍了何为刑行交叉案件。其次，简述刑行交叉案件的五大特点，即多学科知识、多部门参与、多证据样态、多证明标准、多归责原则等，并对其进行充分论证。
接着介绍刑行交叉案件的五大难点：
1、 专业知识难。
专业知识复杂：知识体系不同、行业规范不同、操作惯例不同。
2、 部门交流难。
部门交流困难：沟通渠道难搭建、部分证据难获得、救济渠道难争取。
3、 责任划分难。
行政不法事实与刑事不法事实无明确界限，例如非法侵入住宅、强制猥亵等。
4、 证据分析难。
证据形态异常：行政证据如何采纳、行政认定如何质证等。
5、 意见采纳难。
行政认定的事实推翻难，采纳率极高。
最后她通过规范之辩（各类规范搜集）、专业之辩（专业网站搜索、请教部门专家、专家辅助人）、程序之辩、定性之辩（刑行责任划分）、证据之辩（行政认定的质证思路）、主观之辩、客观之辩、因果关系之辩、社会危害之辩、主体之辩等方面，并结合案例详细讲述了刑行交叉案件的十大辩护要点。
最佳点评人：刘笛
刘笛就网络法和数据法方面对刑行交叉案件的辩护问题进行补充。
他强调在辩护中，还有一个值得关注的点，各个行政主管部门，包括一些在进行先行先试的网络安全机构所出具的规定。因为有发生吊诡情景的可能，行为人的行为在刑法上被解释为犯罪，但这个行为确实能够满足网络安全主管部门或者网络安全机构所出具的标准。那么在这种情况下，我们可将网络安全主管部门或者网络安全机构的标准作为辩点。
其次，电信网络方面也有较为突出的问题，举例来说，一些无线网络频谱的分配是有严格规定的，但在实际运营中，各地的通管局可能会给出一些变通，导致频谱的分配和监管规定本身不相符。所以，这也提示我们在辩护当中，既要关注主管部门的规定，同时也要关注主管部门的实际操作。
与谈人：李贺超
李贺超提到，我们在讨论刑行交叉时，不仅仅是在讨论法定犯，更是讨论这类案件。兼有行政要素又有刑事要素，司法实践中行政法律关系和刑事法律关系互相交叉、互相关联。
她大致概括了三点：
1.重视基础工程，首先对案件作一个定性分析，虽案件事实纷繁复杂，涉及的法律法规很多很复杂，但万变不离其宗，要理清法律关系，准确认定事实和适用法律。吃透案情，是处理案子的前提，定性时不妨围绕行政违法与刑事犯罪的目的进行。在社会危害性，情节程度上有所区分的，行为越恶劣，越靠近犯罪，处理方式越严厉。在刑法适用上，要抓住谦抑性，在其他部门无法调节社会关系时，刑法才出场。
2.重视细节工程，从广袤的行政法规中寻找出罪辩点，行政法规量大、更新快，规定越细致，越贴近案情，越有利于辩点，一旦发现，不能错过。行政部门依据何种认定，操作是否规范，是否符合客观事实，结论是否合理，是否能进行更深层次的论证，辩点可能就在程序之中、在行政部门的操作规程中。
3.重视隐蔽工程，即隐藏在行政证据背后的合法性、真实性，虽然大部分法官认可行政部门出具的认定书（如安监部门、证监会等），但律师要抱有无罪推定的思维，凡事打个问号，对行政认定书也不例外。我们可以聘请相关领域的专家，根据专业知识、证据经验，形成专家意见，作为司法证据使用。
与谈人：郑凯方
郑凯方律师提到，刑行交叉案件涉及面很广，今天贾小玉律师梳理了十大辩护要点，基本已覆盖刑行交叉案件的方方面面，为此类案件的辩护工作提供了较为全面的思考方向，也为之后的个罪研究打下基础。
她个人对刑行交叉案件的办理有三点体会：
1、巧用行政手段，借力打力。
行政程序可以服务于指控，也可以服务于辩护，通过行政程序获得有利于辩护的依据或材料，以行政条线的论据支撑司法条线的论点。除了贾律师例举的通过行政诉讼与复议，行政举报、申请信息公开、行政咨询方式获得有利材料外，还可以跳出行政程序，在司法机关直接立案侦查的案件中，视情况争取行政监管部门的支持。例如，在大数据案件中，一行为虽被认定涉嫌刑事犯罪，但却可能符合了行业标准，对口的行政监管部门也并没有对该行为持否定态度，此时就可以将行政监管部门的态度作为有力的辩点。因此，在办理刑行交叉案件时，应关注案件来源，活用行政手段，借力打力。
2、巧借专家之力，论证争议问题。
争议较大的刑行交叉案件，通常是没有具体规定或者只有原则性规定，并且尚无司法判例至少是没有形成裁判共识的领域，法律适用争议大。在此情况下，可以积极寻求专家辅助，进行专家论证。在办理的几起业务模式涉嫌犯罪的刑行交叉案件中，专家论证意见都起到了良好的辩护效果。
3、巧质疑，敢于否定行政认定。
行政认定分性质认定和事实认定。贾律师已介绍性质认定的质证思路，不再赘述。在行政机关已做出事实认定的案件中，司法机关通常会依葫芦画瓢。如果发现案件事实与行政认定的事实有重大出入的，应尽早提出，并尽量提供相应依据。同时，还要特别注意行政案件与刑事案件证明标准的不同，刑事案件证明标准最高，应撇开行政事实，独立审查刑事证据是否已达到确实充分的程度。
总点评人：陈沛文
陈沛文律师提到，现在刑事案件中，大量的案件并不是传统的杀人、抢劫、强奸这类，更多的是因为一些对于社会管理秩序的违反，才导致陷入刑事责任的案件。而这些社会管理秩序的方方面面，普遍被行政法律规范所涵盖，刑事是对整个社会管理的最后底线。但行政管理涵盖我们生活的方方面面，这也组成了我们整个社会之中规范性法律文件最庞杂的法律部门。
那么对于这类案件，实际上它是一个类型化的案件，而类型化的案件并不局限于哪一种情形。比如特定的有行政规定的非法经营罪，我们要分析一些责任事故类案件也要有认定的基础。甚至一些交通事故类的案件，要有交通事故的认定书作为依据等。但就行政管理规范与刑事法律的规范而言，会有一个衔接、承继和冲突的情形。那么治安管理处罚的行为与刑法的行为之间如何来进行平衡？一般的寻衅滋事和刑法规定的寻衅滋事罪，两者之间承接的问题等，都是我们需要核心考虑的。
贾小玉律师分享的课程实际上给我们一个方向，告诉研究这类案件、办理这类案件的方法论。当我们拿到这些案件时应该通过什么样的方式去审查。
总而言之，以刑行交叉的思维来办理的案件都可以统称为这一类案件。而这里涉及到社会管理的不同部门，对于不同部门的内容，需要我们去检索相关规定，了解相关行业的内容，需要具体而微，需要去研究一个方向。
结合经验来说，这类案件可能会有一种新的情形。就是当行政规范在处治的过程之中，有明确的规范性意见。而在刑事法律中，缺乏与之相匹配或相适应的对接的时候。这样一个行政法律适用与刑事法律之间的承接该如何进行？比如说网络上打击非法VPN、再比如断两卡行动，以及对于手机卡的一些关联利用的行为，可能在行政管理规范上面，我们可以找到对于这些行为的否定性的评价，甚至是相应的处罚规则和处罚依据。但在刑事法律中却没有明确罪名可进行归结，同时社会范围内又要求有打击这种行为的方向。那在我们办理这一类案件过程之中，如果能够充分论证行政法规相应的处罚依据和处罚原则。
在办理这类案件时，既要对这些要被打击的行为做出刑辩护，又要把这些行为划入一个符合当前政策法规动向，能够起到一定的惩治或者是管理的社会效果的一个行政处罚的领域，“出刑入行”。这个可能也是这类案件办理的思路之一。
我们需要在掌握整个方法的基础之上，就每一个具体的案件不断的去深化学习，了解相关社会生活领域所必备的基础管理规范和管理制度，以及相应的一些行业惯例等等辅助性材料，来使我们办这些案件的时候，能够做到实质性的辩护、有效辩护，溯及所有被追责行为本身。
作者：靖霖刑事律师机构刑行交叉辩护部主任贾小玉
