一、立案侦查跌宕起伏。

戴氏兄弟是广东省湛江市遂溪县人。多年来，兄弟倆一直在广东省韶关乐昌市租赁山岭种植桉树。其中，戴山（化名）是弟弟，戴海（化名）是哥哥。兄弟倆是分别租赁山岭种植桉树。戴山因经常不在乐昌市，其种植桉树的相关事务便委托戴海及同乡林某伟代为处理。

2014年7月，桉树逐渐成材，同时也存在严重盗伐情况，戴山便委托戴海和林某伟向乐昌市长来镇林业站申请采伐设计，打算全部采伐其在乐昌市长来镇新村屋背岭上种植的桉树。该伐区共61.72亩，分属A、B两个小班号。按照规定，每个小班号要分别申请一份采伐设计和一份采伐许可证。在申请过程中，乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心按规定对该伐区A、B两个小班号分别做了两份《广东省生态公益林采伐设计书》，但因乐昌市生态林管理中心错误认定B小班号为生态公益林，本次申请未获许可。后来，乐昌市生态林管理中心查明B小班号实际上并不属于生态公益林，戴山遂于2015年3月再次委托戴海和林某伟代为向乐昌市长来镇林业站提交采伐申请。2015年11月19日，乐昌市林业局核发一个小班号的《广东省林木采伐许可证》，核准采伐的面积为2.4公顷，核准采伐的蓄积量为260.51立方米，折合出材量为182.36立方米。

采伐许可证核发后，乐昌市长来镇林业站没有按规定通知戴山及其代理人戴海或者林某伟前往签收采伐许可证，只是电话通知林某伟，戴山的采伐申请被批准了，但并没有告知许可采伐的具体面积和蓄积量。接到电话通知后，林某伟误以为戴山的采伐申请已全部核准，便通知了戴山和戴海。因戴山不在乐昌，戴海便代为聘请采伐工人到该伐区采伐全部61.72亩桉树，并代为办理了木材运输证，将木材全部销往乐昌市谭氏木材加工厂，合计木材运输量为182.26立方米。

2016年2月17日，韶关市公安局森林分局在工作检查中发现，该伐区明显超过采伐许可证的许可采伐面积，涉嫌超采，遂于2016年3月7日委托乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心的技术人员张某旺、唐某云对该伐区的实际采伐面积、树种、蓄积量、出材量进行鉴定。同日，张某旺、唐某云做出《鉴定意见》，结论是：该伐区实际采伐面积61.72亩，蓄积量为801.92立方米，折合出材量为561.344立方米。根据该鉴定意见，该伐区超采林地面积35.6亩，超采林木蓄积量541.41立方米，出材量超出378.984立方米。韶关市公安局森林分局据此认定这是一个重大的滥伐林木案，迅速于2016年3月10日立案侦查，并于2016年3月14日移交乐昌市公安局处理。

乐昌市公安局接受移交后于2016年3月17日立案侦查。因涉嫌超伐的数量特别巨大，乐昌市公安局专门成立专案组进行调查，并按照规定层报国家林业部备案。2016年7月19日，乐昌市公安局委托乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心的技术人员张某旺、唐某云、罗某清、杨某华对该伐区的实际采伐面积、实际蓄积量重新进行鉴定。2017年7月26日，张某旺、唐某云、罗某清、杨某华出具名为《森林资源鉴定表》的鉴定意见，结论是：该伐区实际采伐面积61.72亩，每亩平均采伐蓄积7.285立方米，合计采伐蓄积量为499.63立方米。根据这份鉴定意见，该伐区超采林地面积25.72亩，超采林木蓄积量189.12立方米。虽然较之于第一份鉴定意见，超采林木蓄积量显著减少，但超采数量仍然特别巨大。戴山遂于2016年8月28日因涉嫌滥伐林木罪被乐昌市公安局刑事拘留。2016年9月3日，乐昌市人民检察院以证据不足为由对戴山不批准逮捕，同日，戴山被取保候审。

戴山被取保候审后，戴海便进入了乐昌市公安局的侦查视野。2017年2月24日，戴海因涉嫌滥伐林木罪被乐昌市公安局刑事拘留。2017年3月31日，经乐昌市人民检察院批准，戴海被逮捕。2017年4月6日，李文涛律师接受戴海家属的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的委派，担任戴海的辩护人。

二、审查起诉一波三折。

经过一年多漫长侦查后，乐昌市公安局侦查终结，认定戴山、戴海在该伐区实际采伐面积超出林木采伐许可证批准采伐面积37.6亩，超出林木采伐许可证批准采伐的蓄积量189.12立方米，数量巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，涉嫌滥伐林木罪，遂于2017年5月24日以韶乐公（森）诉字（2017）00013号《起诉意见书》向乐昌市人民检察院移送审查起诉。

案件移送审查起诉后，辩护人第一时间阅卷，迅速形成戴海不具有滥伐林木的主观故意和客观行为、不构成滥伐林木罪的书面辩护意见提交乐昌市人民检察院，并先后三次与经办检察官当面沟通意见，表明了做无罪辩护的强硬立场。听取辩护人的意见后，乐昌市人民检察院虽然没有明确表示自己的观点，但也没有贸然提起公诉，先后于2017年6月20日、2017年8月20日二次将案件退回补充侦查，于2017年9月19日延长审查起诉期限，案子还上了检委会讨论，直到2017年10月13日才以乐检公诉刑诉（2017）197号《起诉书》向乐昌市人民法院提起公诉。就这么一个相对简单的案件，从移送审查起诉到提起公诉，历经四个半月，公诉机关几乎用尽了一切可能的审查起诉时间，可谓一波三折。期间，辩护人向乐昌市人民检察院申请对戴海取保候审未获同意，申请羁押必要性审查未获批准，申请重新鉴定未获批准，申请笔迹鉴定未获批准，提出不予起诉的意见未获采纳。

三、庭前辩护直击要害。

收到乐昌市人民检察院的《起诉书》后，在详细阅卷、充分了解案情的基础上，辩护人向乐昌市人民法院提交了书面庭前辩护意见，先后二次与经办法官当面沟通意见，重申了戴海不具有滥伐林木的主观故意和客观行为、不构成滥伐林木罪的观点。同时，为反击控方的证据体系，辩护人一口气向乐昌市人民法院提交了以下十份申请书：

1、《证人林某伟出庭作证申请书》，意在证明戴山委托林某伟、戴海代为申请对该伐区61.61.72亩桉树进行皆伐的事实，以及乐昌市长来林业站既没有通知戴山、戴海、林某伟签收《广东省林木采伐许可证》，也没有具体告知他们批准采伐的面积和蓄积量的事实。

2、《通知证人张某古、邱某雄出庭接受质证申请书》，意在证明乐昌市长来林业站既没有通知戴山、戴海、林某伟签收《广东省林木采伐许可证》，也没有具体告知他们批准采伐的面积和蓄积量的事实。

3、《通知证人邹某娟出庭接受质证申请书》，意在证明邹某娟关于戴山亲自签收了《广东省林木采伐许可证》的证言不属实。

4、《通知鉴定人张某旺、唐某云、罗某清、杨某华出庭接受质证申请书》，意在质疑他们出具的《森林资源鉴定表》的证据资格及其可采性。

5、《关于申请鉴定人张某旺、唐某云回避的申请书》，意在挑战、否定他们的鉴定人资格，釜底抽薪。

6、《关于申请鉴定人罗某清、杨某华回避的申请书》，意在挑战、否定他们的鉴定人资格，釜底抽薪。

7、《重新鉴定申请书》，意在挑战、否定鉴定人资格的基础上再给控方施加进一步压力，因为事隔十八个月后，伐后的树根又长成了大树，事实上已经不具备重新鉴定的条件。

8、《笔迹鉴定申请书》，意在证明戴山自己没有、戴海或林某伟也没有代为在《广东省林木采伐许可证》上签署“戴山”字样，驳斥邹某娟关于戴山亲自签收了《广东省林木采伐许可证》的证言。

9、《证人王某奇等十位村民出庭作证申请书》，意在证明该伐区在许可采伐之前长期、大量被盗伐的事实。

10、《调查取证申请书》，要求调取由乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心在2014年做的另一份没有附卷的《广东省生态公益林采伐设计书》及由林某某在2015年代为向乐昌市长来林业站提交的另一份没有附卷的《林木采伐申请表》，意在证明戴山在2014年和2015年均是申请对该伐区进行皆伐。

收到辩护人的庭前辩护意见及十份申请书后，乐昌市人民法院知道辩护人已经做好了进行无罪辩护的充分准备，十分重视。2017年10月27日，合议庭组织了第一次庭前会议。会议上，合议庭明确表示，根据现有证据材料，本案只有两种选择，要么判决戴海有罪，要么判决戴海无罪，判决戴海有罪的话，由于戴海一直坚持做无罪辩解，又没有从轻、减轻处罚的情节，量刑幅度将会在四年以上有期徒刑，连缓刑的机会都没有。然后问公诉人是否坚持起诉，问辩护人是否坚持做无罪辩护。公诉人表示坚持起诉，但明显底气不足。辩护人表示，只要戴海坚持做无罪辩解，辩护人就坚持做无罪辩护。

第一次庭前会议后，辩护人会见了戴海，告知他庭前会议的情况，表达了无罪辩护的乐观前景，详细分析了做无罪辩护的事实根据、法律依据，但也分析了无罪辩护的风险、程序及可能经历的时间。截至本次会见，戴海已经被羁押了八个多月，重获自由的愿望非常强烈。得知做无罪辩护的话，不但取保候审无望，自己还要在看守所呆半年左右乃至更长的时间，戴海突然变得犹豫了，表示自己一天也不想在看守所呆了，问辩护人有什么办法能让他尽快出去。

这是一次不同寻常的会见，直接决定了辩护方向的调整及案件结果的走向，同时也让一个难得的无罪辩护机会就此丧失。在此之前，戴海一直做无罪辩解，案情也提供了无罪辩护的事实基础，辩护人也做好了无罪辩护的充分准备，希望把这个案件做成一个无罪辩护的成功案例。然而，戴海态度的改变，使辩护人不得不调整自己的辩护策略。辩护人告知戴海，要早日恢复自由其实不难，只要你接受缓刑结果即可，而要取得缓刑结果，只需做控辩交易即可，而且我们还可以掌握控辩交易的主动权，以为控方的起诉明显是一个受到法外因素影响的带病起诉，证据体系存在致命缺陷。但控辩交易有二个前提，一是你要做有罪供述，二是控方要改变指控事实，这就意味着你要牺牲掉无罪的难得机会。这确实是一个艰难的抉择，也是一个无奈的选择。在权衡了利弊得失之后，戴海最终决定放弃了无罪辩护的机会，接受缓刑结果。这既是戴海个人的不幸，也是法律的不幸。

四、开庭审理一帆风顺。

戴海做出决定后，辩护人可做的事情就不多了，唯一要做的就是推动审理进程，争取迅速结案。辩护人第一时间将戴海的意思告知了公诉人和合议庭，控辩交易迅速达成。于是，合议庭迅速于2017年11月9日召集公诉人、辩护人、被告人召开了第二次庭前会议，核心任务就是要明确控辩交易的内容。结果是，戴海自认滥伐林木80立方米，控方确认并据此调整了指控的犯罪数量，将滥伐林木的数量从189.12立方米变更为80立方米。明确了控辩交易的内容后，合议庭征求控辩双方的意见后宣布将普通程序调整为简易程序，并通知了开庭时间。

2017年11月20日，本案按简易程序开庭审理，时间前后不到一个小时。2017年11月21日，乐昌市人民法院迅速做出判决，判决戴海犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。判决当天，戴海走出了乐昌市看守所，重获自由。一个有望通过艰难对抗获得无罪判决的公民，最终却以戴罪之身迅速恢复了自由，这让辩护人无论如何高兴不起来，心中五味杂陈。

五、本案的争议焦点。

尽管本案最终以控辩交易的方式结案，但还是有必要简要回顾一下本案的争议焦点，因为没有这些争议，就没有控辩交易的基础，只过不是这些争议不是在法庭上正面交锋，而是在庭前辩护中迂回角力。

第一个争议焦点是戴海是否有滥伐林木的主观故意。

公诉人的意见是，该伐区只核发了一个小班号的采伐许可证，事实清楚，证据确实充分，戴海却组织采伐工人采伐了二个小班号的桉树，当然具有滥伐林木的主观故意。

辩护人反驳道，公诉人只片面攫取了该伐区仅核发了一个小班号的采伐许可证这一事实，就认定戴海具有滥伐林木的故意，以偏概全，逻辑上并不周延。从现有证据看，戴山授权戴海、林某伟代为申请采伐的是该伐区的二个小班号，林业主管部门也相应地做了二份采伐设计，虽然林业主管部门最终只核发了一个小班号的采伐许可证，但既没有按规定通知申请人或其代理人签收采伐许可证，也没有告知只核发了一个小班号的采伐许可证，更没有在该伐区现场以明显标志划定许可采伐的范围，只是电话告知林某伟，戴山的采伐申请批准了。在此情况下，戴海有理由认为林业主管部门核发了戴山的皆伐申请，可以采伐该伐区二个小班号的桉树。可见，戴海是在认为林业主管部门核发了二个小班号的采伐许可证的心理状态支配下实施采伐行为的，即戴海并不明知林业主管部门只核发了一个小班号的采伐许可证，因此，戴海不具有超采的故意，充其量只有超采的过失，但过失超采并不构成本罪。

辩护人深知，上述辩护观点虽有较强的反驳力，但并不具有当然的说服力，因为上述论证无法排除该伐区仅核发了一个小班号的采伐许可证、而戴海却采伐了二个小班号的桉树这一事实。在现有的司法环境下，法院采纳公诉人的意见的可能性很高。如果辩护人只是做主观故意方面的辩护，戴海就悬了。

第二个争议焦点是，戴海是否具有滥伐林木的客观行为。这对案件的最终结果具有决定性影响，而其中最核心的争议是《森林资源鉴定表》是否具有证据资格、是否具有可采性。

公诉人的意见是，乐昌市林业局只核发一个小班号的《广东省林木采伐许可证》，核准采伐的面积为2.4公顷，核准采伐的蓄积量为260.51立方米。根据《森林资源鉴定表》，该伐区实际采伐面积61.72亩，合计采伐蓄积量为499.63立方米，戴海超采林地面积25.72亩，超采林木蓄积量189.12立方米，事实清楚，证据确实充分，当然具有滥伐林木的客观行为。

辩护人反驳道，戴海超采林地面积25.72亩不假，但根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，《刑法》第三百四十五条第二款规定的滥伐林木的数量应当以立木蓄积计算，不以林地面积计算，因此，超采林地面积25.72亩不是刑法上的滥伐行为，不具有刑法上的意义。

辩护人进一步反驳道，由于本案鉴定机构、鉴定人存在依法应当回避而没有回避的情形，他们出具的《森林资源鉴定表》不具有证据资格，不具有可采性，并具体提出以下十个理由：

1、昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心没有依法在广东省司法厅登记备案，不具有司法鉴定资质。

2、鉴定人张某旺、唐某云、罗某清、杨某华没有在广东省司法厅登记备案，不具有司法鉴定资格。

3、乐昌市公安局只聘请了张某旺、唐某云、罗某清、杨某华个人进行鉴定，没有聘请昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心进行鉴定，委托程序不合法，该中心不具有鉴定的资格和权利。

4、乐昌市林业局是涉案伐区的主管单位，而乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心是乐昌市林业局的下属单位，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，依照《刑事诉讼法》第28条和31条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23条、《司法鉴定程序通则》第20条，应当回避而没有回避。

5、乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心先后于2014年、2015年就涉案伐区出具过四份采伐设计表，而鉴定人张某旺、唐某云、罗某清、杨某华均是乐昌市林业局林业调查规划与资源资产评估中心工作人员，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，依照《刑事诉讼法》第28条和31条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23条、《司法鉴定程序通则》第20条，应当回避而没有回避。

6、鉴定人张某旺、唐某云在2016年3月7日就涉案伐区立木蓄积量出具过一份《鉴定意见》，在2016年7月26日又参与出具《森林资源鉴定表》，就同一事项重复参与鉴定，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，依照《刑事诉讼法》第28条和31条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23条、《司法鉴定程序通则》第20条，在第二次鉴定中应当依法回避而没有回避。

7、鉴定人罗某清、杨某华先后在2014年7月、2015年5月就涉案伐区出具过采伐设计书，而且罗某清在出具《森林资源鉴定表》之前接受过侦查机关的询问，是本案的证人，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，依照《刑事诉讼法》第28条和31条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23条、《司法鉴定程序通则》第20条，应当回避而没有回避。

8、《森林资源鉴定表》只有鉴定结果，没有鉴定过程，鉴定过程的真实性、合法性无法确认。

9、《森林资源鉴定表》是在该伐区采伐完毕半年后制作，属于事后鉴定，没有考虑树根生长因素，应当扣除而没有扣除因树根自然生长而导致的“虚增”林木蓄积量，不能客观反映戴海在半年之前实际采伐的林木蓄积量。

10、《森林资源鉴定表》完全没有考虑涉案伐区在许可采伐前后长期、大量被盗伐的事实，应当扣除而没有扣除因盗伐而减少的林木蓄积量，不能客观反映戴海实际采伐的林木蓄积量。

令人遗憾的是，由于戴海放弃无罪辩护，上述争议焦点没能在法庭上得到充分阐述，因此，哪些辩护观点和理由可以被合议庭采纳，哪些辩护观点和理由不会被合议庭采纳，就不得而知。但不可否认的是，正是由于存在上述争议焦点，才使得本案的控辩交易成为可能。

六、本案的启示

通过本案辩护，可以得到以下启示。

1、由于不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的四类鉴定机构和鉴定人，涉林犯罪的鉴定机构和鉴定人没有纳入法定的登记管理范畴。实践中，办案机关往往聘请当地林业主管部门下属的技术部门和技术人员进行司法鉴定，由于技术上和职业道德上的良莠不齐，就存在鉴定意见失真的可能。本案就是一个例证。因此，国家有必要将涉林犯罪的鉴定机构和鉴定人纳入法定的登记管理。

2、由于当地林业主管部门下属的技术部门和技术人员往往就是林木采伐的设计单位和设计人员，案发后再聘请他们做司法鉴定，就避不开“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”的嫌疑，出现鉴定机构和鉴定人应当回避但没有依法回避的情形，导致他们做出的司法鉴定意见丧失证据资格，不能作为定案的依据。从办案部门的角度看，办案机关应当聘请案发地以外的鉴定机构和鉴定人进行司法鉴定，从辩护人的角度看，辩护人应当依法挑战案发地鉴定机构和鉴定人的资格，充分利用鉴定人回避制度，申请他们回避，从而达到间接否定他们的鉴定意见的效果。

作者：李文涛律师，上海靖予霖（广州）律师事务所主任

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