序言
在英国等英语国家法律语境，Crown（皇冠）一词往往与刑事直接相关，例如，Crown Law是指刑法，Crown Case是指刑事案件，Crown Court是指刑事法庭，Crown counsel是指检察官，Crown lawyer是指刑事律师。可见，英国等英语国家把皇冠戴在了刑事法律的头上。如果说刑法真是法律上的一顶皇冠，那刑事辩护无疑是皇冠上的一颗明珠，死刑罪名辩护则是这颗明珠的最耀眼光环。
毫无疑问，死刑罪名辩护直接关乎被告人的生死，可谓人命关天，来不得半点马虎和草率。笔者曾先后为六名死刑罪名案件的被告人辩护，二人被判处无期徒刑，三人被判处死刑缓期二年执行，一人被判处死刑立即执行，虽然结果喜大于忧，但也不无遗憾。在辩护过程中既品味过救人一命的喜悦和成就感，也品尝过无力回天的苦涩和挫败感，既深知死刑罪名辩护的难度所在，也深知死刑罪名辩护的价值所在。
医者仁心，辩者仁术。进行死刑罪名辩护有着“只许成功、不许失败”的巨大压力，除必须具备敢于直面淋漓鲜血和真辩实辩护的勇气外，还必须紧扣死刑存废的宏观脉络和微观走向，既要从大处着眼，又要从小处着手，善于从死刑政策、死刑实体法限制和死刑程序法限制进行多角度、整体性的把握。有感于此，笔者遂撰写本文并在近期撰写其姊妹篇《死刑罪名辩护的道与术（中）：我国死刑实体法控制的微观视角》和《死刑罪名辩护的道与术（下）：我国死刑程序法控制的微观视角》，分别从中外死刑废除运动的宏观视角和我国死刑实体法控制和程序法控制的微观进路中探寻死刑罪名辩护的道与术，并陆续刊发在本订阅号上，以期抛砖引玉，求教于大方之家。
是为序。
一、从世界性死刑废除运动中探寻死刑罪名辩护的哲学基础
在笔者看来，要进行死刑罪名辩护，就不得不知道一个年份、一个人物和一本书，因为那是废除死刑的源头，当然也是死刑罪名辩护的出发点。如果对这个源头和出发点一无所知，就无法掌握死刑罪名辩护的哲学基础，就无法紧扣世界性死刑废除运动的脉搏，如此进行死刑罪名辩护无异于盲人摸象，必然是只见树木不见森林，败不知道败在哪里，成不知道成在何处。
这个年份便是1764年，这个人物便是切萨雷·贝卡利亚，这本书便是《论犯罪与刑罚（On Crimes and Punishment）》。这一年，意大利经济学家、法学家切萨雷·贝卡利亚的不朽著作《论犯罪与刑罚》问世。切萨雷·贝卡利亚在书中首次系统地阐述了废除死刑的思想主张。他认为，刑罚的正当性源于刑罚的适当性，任何超出必要限度的刑罚都是暴政，死刑因超出必要限度而不具有正当性；刑罚的有效性取决于它的确定性而非它的残酷性；以国家名义剥夺一个公民的生命是不公正的。
切萨雷·贝卡利亚旗帜鲜明地主张应基于人道主义立场废除一切死刑，在刑法学人史上第一次把死刑推上了历史审判台，把死刑从神坛拉回人间，使死刑从天经地义、不容置疑变得可争论、可质疑，最终成为了被审判的对象。从那以后，一场关于死刑存废的世界性论战持续进行了二个多世纪，最终产生了两个结果。
其一，论战双方都已无话可说、偃旗息鼓。经过两个多世纪的论战，死刑存废论战双方都已经使尽浑身解数，都已经把各自的道理都讲透了、讲尽了，双方都已经到了无话可说、无理可讲的地步，即死刑存废已经从一个纯学理性和法律性问题变成了一个纯政治决断和刑事政策问题。
其二，废除派在论战中占据上风并引发了世界性死刑废除运动。自第一个现代国家委内瑞拉于1863年从法律上明确废除一切死刑以来，全世界至今为止已有九十五个国家/地区从法律上明确废除了一切罪名的死刑（包括普通犯罪、军事犯罪和战时犯罪的死刑），十一个国家/地区从法律上明确废除了普通犯罪的死刑（即保留了军事犯罪和战时犯罪的死刑），另有十九个国家/地区事实上废除了一切死刑（包括两种情形：一是过去10年内没有执行过死刑并且被确信其不执行死刑的政策将继续下去，二是已向国际社会公开承诺不再适用死刑），三者合计为125个国家/地区，占联合国193个会员国的64.7%。这一数字还没有包括像日本、印度、韩国等虽然明确保留死刑但平均每年执行死刑的数量为个位数的国家。由此可见，人类已经就废除死刑达成了世界性的多数决，世界性废除死刑运动风起云涌，呈现出不可阻挡、不可逆转的态势。
世界性死刑废除运动既是一个实践过程，又是一个法治过程，既是一国的立法过程，又是一个国际立法过程。上述从法律上明确废除死刑的国家/地区，或通过修改宪法废除死刑，或通过修改刑法废除死刑，或采取“突然死亡法”一步到位废除全部死刑，或采取“分步死亡法”，从废除普通犯罪的死刑逐步过渡到废除军事犯罪和战时犯罪的死刑。
死刑废除运动之所以具有“世界性”，是因为废除死刑不仅仅是单个国家/地区在单打独斗，而是得到了联合国等国际组织的支持和引导。联合国早在1948年发表《世界人权宣言》时就呼吁各成员国废除或限制死刑，1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》时则明确表明了反对死刑的立场，1989年通过《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二项任择议定书》时进一步提出了废除死刑的主张，1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》当然地排除了将死刑作为一种可能的刑罚方法。
表面上看，世界性的死刑废除运动似乎与死刑罪名辩护相去甚远、毫不相干，其实不然。死刑废除的哲学基础是人道主义和生命之上的理念，世界性死刑废除运动的勃兴表明人类已经摆脱了“以暴制暴”、“恶有恶报”的桎梏，标志着行为人刑法观和报应刑刑罚观已然式微，行为刑法观和目的刑刑罚观取而代之成为世界性通说。按照目的刑刑罚观，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，只有在预防犯罪所必要且有效的限度内才具有正当性，死刑对一切犯罪来说都因超出了预防犯罪必要且有效的限度而变得毫无价值和正当性，应当予以废除。因此，世界性废除死刑运动不但对保留死刑国家的死刑立法和司法有着深刻的影响，而且为死刑罪名的个案辩护提供了哲学基础和理论根基。
简言之，从贝卡利亚那里出发，紧扣世界性废除死刑运动的发展脉搏，进行死刑罪名辩护就有了哲学基础和理论高度，就站在了死刑罪名辩护的制高点，就有了将死刑罪名辩护进行到底的底气和勇气。
二、从我国的死刑废除运动中探寻死刑罪名辩护的政策基础
我国是法律上明确保留死刑的国家。从1979年第一部刑法典到现行刑法典，我国《刑法》除第九章“渎职罪”没有设置死刑罪名外，其余九章都设置了死刑罪名。根据大赦国际组织的年度统计，我国不仅是世界上死刑罪名数量最多的国家之一，而且是世界上执行死刑数量最多的国家，没有之一。
尽管如此，世界性死刑废除运动的浪潮不可能不对我国的死刑政策和死刑立法产生深刻影响。作为一个泱泱大国和联合国五个常任理事国之一，我国不可能在这一浪潮中独善其身、置身事外，必然会或快或慢、或深或浅地参与到这场席卷全球的死刑废除运动中。事实也正是如此。我国在明确保留死刑的前提下也开启了具有中国特色的局部性死刑废除运动，结合本国国情稳中有序地通过死刑立法控制逐步减少死刑罪名，使我国的死刑罪名总体上呈现出波浪式递减趋势。只需简单回顾和梳理一下我国死刑政策和死刑立法的变迁史就不难发现，从1979年我国第一部刑法典颁布实施至今，根据死刑罪名数量的增减情况，我国的死刑政策和死刑立法明显呈现出三个不同的阶段。
第一阶段（1979年－1997年） ：死刑政策和死刑立法从限制型蜕变为扩张型。
1979年之前我国没有统一的刑法典，统一的刑事法律制度尚未建立，包括死刑罪名在内的刑事规范散见于各种政策性文件。自1979年至1997年的十八年间，我国死刑立法呈现出死刑罪名剧烈增长和高位运行态势，死刑罪名数量从相对较少剧增至历史峰值。
1979年《刑法》是在“文革”结束、人心思安、人心思稳的大背景下出台的新中国第一部刑法典，也是迄今为止死刑罪名数量最少的一部刑法典，在十五个条款中总共只设置了二十八个死刑罪名，其中还有九个死刑罪名规定在第一章“反革命罪”中，占全部死刑罪名的近三分之一。同时，为了严把“死刑关”，确保少杀、杜绝误杀，1979年《刑法》第一次以刑法典的形式明确规定，死刑立即执行核准权（以下简称“死刑核准权”）由最高人民法院专属行使、死刑缓期二年执行核准权（以下简称“死缓核准权”）由高级人民法院专属行使。易言之，1979年《刑法》对死刑、尤其是死刑立即执行采取了相对克制的立场和态度，较为充分地贯彻和体现了我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，彰显了少杀、慎杀的立法宗旨和取向。可以说，1979年《刑法》与我国的死刑政策高度匹配，死刑政策指导和制约死刑立法，死刑立法体现和贯彻了死刑政策。
然而计划不如变化快。1979年《刑法》于1980年1月1日施行后不久，鉴于改革开放初期出现了严重经济犯罪和严重刑事犯罪上升、社会治安形势恶化的严峻局面，重刑主义思想和死刑迷恋心理重新抬头，并不可避免地深刻反映到刑事立法上。从1980年到1997年的十七年间，全国人大常委会密集颁布了二十三部单行刑法，先后增设了四十六个死刑罪名，使死刑罪名从反革命罪和暴力性犯罪领域迅速扩张到经济性和非暴力性犯罪领域。截至1997年《刑法》实施前，我国的死刑罪名从原有的二十八个剧增至七十四个，增幅高达164.2%，达到了历史峰值。在治安形势恶化的现实压力下和“两手都要抓、两手都要硬”思想指导下，为巩固改革开放的成果，“严打”应运而生并成为社会治理的常态手段。在“严打”的历史背景下，这一时期的死刑立法明显呈现出扩张趋势，死刑立法与死刑政策高度背离，抑或说，死刑政策严重背离了自己的初衷，从限制型死刑政策演变成为扩张型死刑政策。
死刑政策和死刑立法的扩张效应不可避免地反映和传导到死刑司法领域，具体表现就是死刑适用率大幅攀升和死刑核准权迅速下放。这一时期，由于判处死刑立即执行的案件数量是如此之大，以致于最高人民法院已难于独立承担全国的死刑复核工作，在最高人民法院法官编制无法大幅度增加的情况下，死刑核准权下放便迅速被提上议事日程。
全国人大常委会于1980年2月12日做出临时决定，对1980年内的杀人、强奸、抢劫、放火等严重犯罪案件，应当判处死刑的，由最高人民法院授权高级人民法院行使核准权，由此拉开了死刑核准权下放的序幕。紧接着，全国人大常委会又于1981年6月19日颁布了《关于死刑案件核准问题的决定》，进一步扩大了死刑核准权下放的时间范围和案件范围。根据该《规定》，从1981年至1983年间，对杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水及破坏交通、电力设备等严重犯罪案件，高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉的、经高级人民法院复核的，以及高级人民法院一审判决死刑被告人不上诉的，都不必报请最高人民法院核准。
但全国人大常委会的上述决定不但直接与1979年《刑法》第43条第二款、1979年《刑事诉讼法》第144条和第145条相抵触，而且也直接与当时的《人民法院组织法》第13条相抵触，因为这三部法律的上述条款均明确将死刑核准权排他性地授予最高人民法院，高级人民法院只能行使死缓核准权和死刑复核权，不能行使死刑核准权。全国人大常委会通过上述决定授予高级人民法院死刑核准权，不仅存在合宪性、合法性问题，而且具有阶段性、临时性特征。
为了使阶段性、临时性授权具有长期效力，使死刑核准权下放制度化、长期化，全国人大常委会遂于1983年9月2日做出修改《人民法院组织法》的决定。修改后的《人民法院组织法》第13条规定，对于杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安的判处死刑的案件，最高人民法院在必要时可以授权死刑案件所在的省、自治区、直辖市高级人民法院行使死刑核准权，使死刑核准权下放从此正式成为一种法律制度。
就在《人民法院组织法》修改后的第五天，最高人民法院就迅速于1983年9月7日做出决定，将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安案件判处死刑的案件核准权授予省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。在此之后，最高人民法院继续扩大死刑核准权的授权范围，于1991年6月6日授予云南省高级人民法院毒品犯罪死刑案件死刑核准权，于1993年8月18日授予广东省高级人民法院毒品犯罪死刑案件死刑核准权，于1996年3月19日授予广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院毒品犯罪死刑案件死刑核准权。不仅如此，就在1997年《刑法》施行前（1997年10月1日）五天，最高人民法院抢先于1997年9月26日发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，继续授予高级人民法院和解放军军事法院部分死刑案件的死刑核准权，使死刑核准权下放制度在与1997年《刑法》直接抵触的情况下得以继续运行。
第二阶段（1997年－2011年）：死刑政策和死刑立法继续维持扩张型和高位运行态势。
从1997年到2011年的十四年间，我国的死刑立法呈现出死刑罪名数量稳定（不增不减）但总体趋于严厉和高位运行的态势。
在1997年修改《刑法》之前，立法机关对死刑罪名设置问题曾经有过“不增加、不减少”的设想，但遗憾的是这一设想在立法博弈中未能最终兑现。修改后的1997年《刑法》除保留了在第九章“渎职罪”不设置死刑罪名的传统外，在其余九章的四十七个条款中共设置了六十八个死刑罪名，相较于1979年《刑法》的二十八个，死刑罪名剧增了四十个，增幅高达142.8%，虽然相较于历史峰值减少了六个，但死刑罪名数量总体上仍保持高位运行态势。相较于1979年《刑法》，1997年《刑法》在死刑立法方面日趋严厉，呈现出三个显著特点或曰三个“第一次”。
一、第一次以刑法典的形式将大量经济性和非暴力性犯罪划入“死刑圈”，急剧扩大了“死刑圈”的范围。1997年《刑法》史无前例地在第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）设置了十六个死刑罪名，占全部死刑罪名的24%，是死刑罪名数量最多的一章，同时在第六章（妨害社会管理秩序罪）设置了八个死刑罪名，占全部死刑罪名的12%。这显然是将刑法、刑罚（包括死刑）当作管理市场经济秩序和社会秩序的常态手段，彻底模糊了经济行政管理和社会行政管理的界限，也颠覆了民众的死刑观。
二、第一次通过刑法典将盗窃罪这一古今中外“第一罪”（指案发数量最多）划入“死刑圈”（根据1979年《刑法》第152条，盗窃罪的法定最高刑是无期徒刑），使死刑判决数量急剧增加，冥冥中使庄子在其《庄子·胠箧》所说的“窃钩者诛”成为了现实版的神预言。
三、第一次通过刑法典设置了七个绝对死刑罪名，分别为第121条劫持航空器罪、第239条绑架罪、第240条拐卖妇女儿童罪、第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪、第383条贪污罪和第386条受贿罪。反观1979年《刑法》规定的二十八个死刑罪名，全部为相对死刑罪名和选择性死刑罪名，没有一个是绝对死刑罪名。1997年《刑法》史无前例地设置了七个绝对死刑罪名，占全部死刑罪名的10.3%，显然是重打击重一般预防、轻改造轻特殊预防，很有点一杀了之的意味，把死刑当作了一般预防的工具，把人的生命当作了实现刑法目的的手段，这无疑是行为人刑法观和报应刑刑罚观的典型表现，与行为刑法观和目的刑刑罚观背道而驰。由于绝对死刑罪名的唯一法定刑是死刑，只要行为人的行为符合该罪名的构成要件，就应当判处死刑，法官完全没有从轻处罚的自由裁量权。
显然，1997年《刑法》是1980年代“严打”以来扩张型死刑政策和死刑立法的延续。这种状况维持了十七年之久，直到2011年才被改变。
第三阶段（2011年至今）：死刑政策和死刑立法实现了从扩张型向限制型的历史性回归。
2011年是我国死刑立法的拐点和分水岭，死刑政策和死刑立法明显呈现出轻缓化趋势，死刑立法首次步入下行通道，死刑罪名数量锐减，标志着我国的死刑政策和死刑立法从扩张型向限制型的历史性回归。
2011年《刑法修正案八》废除了《刑法》第三章第二节走私罪中四个罪名的死刑（分别为第151条走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和第153条走私普通货物、物品罪），为废除走私罪一节的全部死刑罪名奠定了基础；废除了《刑法》第三章第五节金融诈骗犯罪中三个罪名的死刑（分别为第194条票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪），为废除金融诈骗犯罪一节的全部死刑罪名奠定了基础；废除了《刑法》第三章第六节危害税收征管罪中二个罪名的死刑（分别为第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪），使危害税收征管罪一节的死刑罪名被全部废除；废除了《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中三个罪名的死刑（分别为第295条传授犯罪方法罪和第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪），为进一步废除妨害社会管理秩序罪一节的死刑罪名奠定了基础。
特别值得一提的是，在时隔十四年之后，《刑法修正案八》正式废除了盗窃罪这一古今中外“第一罪”的死刑，把盗窃罪移出了“死刑圈”，这意味着盗窃罪不再被视为“罪大恶极”或“罪行极其严重”的犯罪，标志着我国正朝着废除全部非暴力性犯罪死刑的方向迈进，是我国死刑废除运动进程中的一个里程碑，对减少我国的死刑适用具有深远的现实和历史意义。
《刑法修正案八》是新中国成立以来第一次以刑法修正案的形式废除死刑罪名，大刀阔斧地废除了十三个经济性和非暴力性罪名的死刑，减幅高达19.1%，使我国的死刑罪名从1997年《刑法》的六十八个锐减至五十五个，并由此正式拉开了具有中国特色的死刑废除运动的序幕。
在《刑法修正案八》的基础上，仅仅时隔四年之后，2015年《刑法修正案九》就再次对死刑罪名“动刀子”，一举废除了九个经济性和非暴力性罪名的死刑，相较于《刑法修正案八》施行后的死刑罪名，减幅达16.3%，使我国的死刑罪名数量锐减至四十六个，这也是我国现有的全部死刑罪名。
详言之，废除了《刑法》第三章第二节走私罪中最后三个罪名的死刑（分别为第151条走私武器弹药罪、走私核材料罪和走私伪造的货币罪），使走私罪一节中的死刑罪名被全部废除；废除了《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪中唯一一个罪名的死刑（第171条伪造货币罪），使破坏金融管理秩序罪一节中的死刑罪名被全部废除；废除了《刑法》第三章第五节金融诈骗罪中最后一个罪名的死刑（第192条集资诈骗罪），使金融诈骗罪一节中的死刑罪名被全部废除；废除了《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中仅有的二个死刑罪名（分别为第358条组织卖淫罪和强迫卖淫罪），使妨害社会管理秩序罪一节中的死刑罪名从1997年的九个锐减至三个（分别为第317条暴动越狱罪、聚众持械劫狱和第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。
另外，《刑法修正案九》还将绑架罪、贪污罪、受贿罪这三个绝对死刑罪名修改为选择性死刑罪名，使我国的绝对死刑罪名从原有的七个减少至四个（分别为第121条劫持航空器罪、第240条拐卖妇女儿童罪、第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪）。如果说死刑是最严厉的刑罚，那绝对死刑就是最最严厉的刑罚。减少了绝对死刑罪名，就减轻了刑法的“杀气”。
尤其值得一提的是，《刑法修正案九》分别废除了一个军事犯罪的死刑罪名（第368条阻碍执行军事职务罪）和一个战时犯罪的死刑罪名（第433条战时造谣惑众罪），这标志着我国迈出了废除军事犯罪和战时犯罪死刑罪名的第一步，由此拉开了我国废除军事犯罪和战时犯罪死刑罪名的序幕，在我国死刑废除运动进程中具有里程碑意义。
从2011年《刑法修正案八》到2015年《刑法修正案九》，我国在短短四年间就大刀阔斧地废除了二十二个经济性和非暴力性罪名的死刑，相较于1997年《刑法》的六十八个死刑罪名，减幅高达32.3%，幅度之大和步伐之快，令人倍感鼓舞，凸显了对生命权的尊重和保障。这无疑释放出了一个强烈的政策信号，表明了立法者稳中有序地推进我国死刑废除运动的意志，标志着我国的废除死刑运动步入了快车道，标志着我国的死刑政策和死刑立法从扩张型向限制型回归且不可逆转，也标志着我国的市场经济秩序管理和社会秩序管理从倚重刑法规制转向或曰回归到依靠行政法规制和综合治理的轨道。
结语
历史是一面镜子，照射着现实和未来。简单回顾国内外死刑废除运动的发展脉络，不为别的，只为从中探寻死刑罪名辩护之道，从死刑废除运动出发的地方找到死刑罪名辩护的哲学基础、理论根基、力量源泉和前进方向。有道是，既要低头拉车，又要抬头看路。有术无道，术将不存，有道无术，道亦不存。因此笔者将继续撰写本文的姐妹篇，从我国死刑实体法控制和程序法控制的路径中探讨死刑罪名辩护之术，并衷心希望圈里同道中人能就此话题展开讨论并不吝赐教。
作者：李文涛律师，上海靖予霖（广州）律师事务所主任
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