序言

笔者在《死刑罪名辩护的道与术（上）：中外死刑废除运动的宏观视角》一文中简要梳理了世界性死刑废除运动和我国局部性死刑废除运动的源头、脉络和趋势，以期为死刑罪名案件辩护奠定哲学和心理基础，或曰死刑罪名案件辩护之道；在《死刑罪名辩护的道与术（中）：我国死刑实体法控制的微观视角》一文中则从死刑政策、裁判规范、死缓制度、最高法裁判思路多个微观纬度深入讨论了死刑罪名案件的辩护之术，以期为死刑罪名案件辩护奠定政策和实体法基础。

毋庸置疑，我国早已汇入世界性死刑废除运动的洪流并在制度上付诸行动，死刑政策的柔性化和死刑罪名废止的批量化就是明证。我国死刑控制的制度性努力既体现在刑事政策和刑事实体法层面（死刑政策控制和死刑实体法控制），也必然体现在刑事程序法和刑事证据法层面（死刑程序法控制和司法控制）。尽管程序法和证据法都是中性的，适用于所有刑事案件，并非专为死刑罪名案件而生，但它们在渊源上确实都与死刑罪名案件有着打断骨头连着筋的血缘关系和剪不断理还乱的情感纠缠。一方面，死刑罪名案件是推动程序法和证据法进步的最强动力；另一方面，能否保障死刑罪名案件得到公正审理并有效限制死刑，既是程序法和证据法正当性和有效性的试金石，也是判断它们究竟是良法还是恶法的终极标准。无论是从应然性还是从实然性角度看，基于自身与生俱来的的功能定位和价值取向，程序法与证据法天生就具有死刑限制的基因，天然就担负着死刑限制的使命，这从刑事证明的证明标准、证明规则和证明程序的制度变迁这个侧面就可以得到充分体现和生动诠释。

本文标题强调程序法只是为了在形式上与实体法对应，但正文既非仅限于程序法也非以程序法为主要视角，而是以证据法为主、程序法为辅展开讨论。这样编排基于三个考虑。其一，我国刑事程序法和证据法采取混合立法的模式并统一于刑事诉讼法，并以程序规则为主、证据规则为辅。其二，所有实体法和程序法问题最终都必然转化为证据法问题并且只能在证据法层面得到解决。其三，在笔者看来，程序辩护只是刑事辩护的时空布局，证据辩护才是刑事辩护的真正基点，前者只是刑事辩护的形式，后者才是刑事辩护的实质。

前言

在寻常百姓眼里，刑事诉讼本就雾里看花、讳莫如深，一旦涉及命案，更是高深莫测、风谲云诡：既有打击犯罪的冷峻，又有保障人权的温情，既有法庭上的唇枪舌战，又有法庭外的刀光剑影，既有控方的咄咄逼人，又有辩方的针锋相对和法官的洞若观火。正所谓，外行看热闹内行看门道，通过现象看本质。在笔者看来，刑事诉讼本质上只不过是一定时空条件约束下的一系列证明的总和。

证明是人类从已知探求未知的认识活动，是人类认识主客观世界的基本手段，无时不有，无处不在。证明应用在诉讼场合，谓之诉讼证明，应用在刑事诉讼场合，谓之刑事诉讼证明，简称刑事证明。为突出刑事证明在刑事诉讼中的核心地位并为行文简洁计，本文将刑事诉讼和刑事证明视为同义词交替使用并主要使用刑事证明一词。

刑事证明是司法者认识案件事实真相的唯一手段（刑事推定只不过是刑事证明的特殊方式）。依不同的证明事项和证明标准，刑事证明可分为审前证明和审中证明、控方证明和辩方证明、定罪证明和从重处罚证明、出罪和免除减轻从轻处罚证明、实体事项证明和程序事项证明。各种刑事证明最终都可以归入严格证明和自由证明这两大范畴（笔者对刑事证明包括适当证明的观点持保留意见），证明规则和证明程序则是区分两者的二个核心指标。简言之，法律对证明规则和证明程序有严格要求的，谓之严格证明，反之为自由证明。在本文语境下，证明规则指代证据规则，反之亦然；证明程序指代程序规则，反之亦然。

显然，有证明就必有相应的标准、规则和程序。脱离标准、规则、程序的所谓证明只不过是耍流氓，脱离标准、规则、程序的所谓刑事证明只不过是耍花枪。证明标准、证明规则、证明程序三位一体，构成了刑事证明的“铁三角”或曰金字塔，确保刑事证明有效运行并行稳致远。三者既功能各异又目标协调，分别从不同的角度服务于发现案件事实、保障人权、诉讼公正的价值目标；它们或给刑事证明加油，或给刑事证明刹车，目的都在于防止刑事证明脱轨跑偏，确保刑事证明始终在法定的轨道上进行。其中，证明标准是刑事证明的灵魂或曰最终归宿，证明规则是刑事证明的根基或曰规则保障，证明程序是刑事证明的时空或曰程序保障，证明标准既有赖于又受制于证明规则和证明程序，证明规则和证明程序既助力又制约证明标准。如果这样说还略显抽象，不妨打个形象的比喻：刑事证明就像一场马拉松，证明标准是终点线，撞线者成功；证明规则是比赛规则，违规者出局；证明程序是比赛线路和时限，越线者淘汰，超时者告负。

《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）素有小宪法之美誉，是刑事程序法和刑事证据法的混合体，兼具权力限制、权利保护和人权保障的功能。《刑诉法》规定的证明标准、证明规则和证明程序，既是刑事辩护的依据和保障，又是刑事辩护的方向和路径，既是刑事辩护之凭依，又是刑事辩护之利器。脱离了证明标准、证明规则和证明程序，刑事辩护就失了依据，或徒有虚名或寸步难行，必然沦为形式辩护，既无存在的可能性，亦无存在的必要性。易言之，证明标准、证明规则和证明程序都是刑事辩护的友好制度，攻为矛，守为盾，是刑事辩护的关键点和着力点。因此，全面掌握这些友好制度的前世今生及其背后的制度逻辑并在实践中灵活运用，就成为刑事辩护尤其是死刑案件辩护的不二法门，值得每一位有志于刑事辩护、尤其是死刑案件辩护的人士为之付出毕生努力。

温馨提示：掌握和运用这些友好制度，始于法律，终于实践。法律只是显规则的渊源，实践才是潜规则的土壤；显规则只是纸面规则，潜规则才是实用规则；显规则为辩护奠定正当性基础，潜规则为辩护提供操作性工具。只掌握和运用显规则或潜规则，刑事辩护就可能无的放矢、流于形式、进退失据；只有同时掌握和运用显规则和潜规则，刑事辩护才能有的放矢、有效展开、进退有度，死刑罪名案件辩护尤甚。

01

全面了解证明标准的显潜规则，把握死刑罪名案件的辩护玄机

洞悉证明标准的死刑限制机理，把握死刑罪名案件的辩护玄机

刑事证明中的证明标准并非单一标准而是一个标准体系，不同的刑事证明适用不同的证明标准。从证明程度看，有严格证明和自由证明的证明标准；从证明主体看，有控方和辩方的证明标准；从证明阶段看，有侦查、起诉和审理的证明标准；从证明事项看，有实体事实和程序事实的证明标准；从被告人角度看，有不利于被告人事实的证明标准和有利于被告人事实的证明标准；从存在形式看，有法定和实践的证明标准。证明标准的法律意义在于：无论是单一事实还是全案事实，如果举证责任主体举证不能，则由举证责任主体承担不利的法律后果。就单一事实而言，如果证明结束时该事实仍真伪不明，则该事实在法律上就被推定为假，结局是，该事实被视为自始不存在；就全案事实而言，如果证明结束时全案事实仍真伪不明的，则全案事实在法律上就被推定为假，结局是，不得认定被告人有罪。由此可见，证明标准是入罪和出罪的分水岭，天然地具有出罪功能和死刑限制功能。

证明标准并非一个纯客观标准而是一个主客观相统一的标准，既有客观性，又有主观性，其出发点是客观性，其着眼点是主观性，其核心点是证明程度。从客观性角度看，证明程度是指举证方运用证据证明其事实主张为真所应达到的强度，强调的是举证的客观行为。从主观性角度看，证明程度是指事实裁判者认定举证方的事实主张为真所应达到的内心确信程度，强调的是对举证的主观评价。证明程度的法律意义在于：如果证明结束时待证实事被证明到该程度，该待证事实在法律上就被推定为真，反之在法律上就被推定为假。可见，证明程度是证明标准的主客观刻度，是证明标准的意义所在，在刑事证明中具有统摄性作用。可以说，没有法定的证明程度，就没有真正的证明标准，就没有真正的刑事证明，就没有真正的刑事诉讼。

无论是定罪事实还是从重处罚事实，无疑都是刑事案件的核心事实，同时又都是不利于被告人的事实，在非死刑案件中决定了被告人的罪与非罪、罪重与罪轻，在死刑罪名案件中则直接决定了被告人的生与死。因此，无论是定罪证明还是从重处罚证明，都当然属于严格证明，都应当有明确且严格的证明标准。然而，在1979年至2010年的三十一年间，我国只有法定的定罪证明标准，没有法定的从重处罚证明标准。这一尴尬局面直到2010年才最终被打破。随着两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）的颁布实施，死刑案件的定罪和从重处罚证明标准最终合二为一。随着2012年《刑诉法》和《刑诉法司法解释》的颁布实施，所有罪名的定罪和从重处罚证明标准也最终合二为一。

定罪和从重处罚证明标准既两位一体，又一体三面：既是控方身上的一把法锁，只有成功打开这把法锁，控方才能说服法官给被告人定罪或从重处罚；又是辩方手中的一柄利剑，只要拦腰砍断控方的证据链条，辩方即可说服法官对被告人出罪或从轻处罚；还是法官心里的一杆心秤，约束着法官的自由心证，拷问着法官的职业良心。易言之，定罪和从重处罚证明标准是刑事证明的制高点，始终是控辩双方争夺的主战场。无论是刑事指控还是刑事辩护，都只不过是围绕该证明标准的战略展开，都以占领这一制高点为终极目标。一切脱离该证明标准的刑事指控和刑事辩护都是无的放矢，都不得要领。在非死刑案件中，该证明标准是被告人的自由线，进一步身陷囹圄，退一步得自由身；在死刑罪名案件中，该证明标准是被告人的生命线，进一步阴阳两隔，退一步逃出生天。

一、刑事证明中的严格证明及其证明标准。

刑事证明中的严格证明包括定罪证明和从重处罚证明。我国的定罪证明标准经历了一个从无到有、从理想到现实、从抽象到具体、从一般到特殊、再从特殊到一般的漫长制度变迁过程；从重处罚证明标准更是长期缺席、姗姗来迟。

    1、法定定罪证明标准的制度变迁。

定罪证明之所以需要相应的定罪证明标准，是因为《刑法》确立了罪刑法定原则、《刑诉法》确立了无罪推定原则和疑罪从无原则。那么，定罪证明标准究竟多高为宜？由于定罪证明本质上就是一个推翻无罪推定的过程，因此，总体而言，定罪证明标准就必须且只须达到推翻无罪推定的程度，达到该程度的，就应当认定被告人有罪，未达到该程度对，就应当宣告被告人无罪。因此，如果定罪证明标准低于该程度，则标准过低，总体上就扩大了“犯罪圈”乃至“死刑圈”；反之，如果定罪证明标准高于该程度，则标准过高，总体上就缩小了“犯罪圈”乃至“死刑圈”。因此，确定一个与无罪推定相适应的定罪证明标准，就成为刑事诉讼法的重中之重。

（1）所有案件的统一定罪证明标准高调出炉。

1979年《刑诉法》颁布实施之前，只有阶级斗争没有刑事诉讼，只有红头文没有刑事诉讼法，因此也就不需要也不存在定罪证明标准。1979年《刑诉法》第35条第二款和第100条确立了事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，是新中国法定定罪证明标准的最早渊源，适用于包括死刑案件在内的所有刑事案件。根据该定罪证明标准，有且只有事实清楚、证据确实充分，才算彻底推翻了无罪推定，才能给被告人定罪，反之，就应当按照疑罪从无原则宣告被告人无罪。由于上述条款明确规定该定罪证明标准适用于审查起诉阶段，它是否适用于侦查和审理阶段就成为一个有争议的问题。为此，1996年《刑诉法》第129条和第162条第（一）项明确将该定罪证明标准扩大适用于侦查和审理阶段，使之成为侦查、起诉、审理各诉讼阶段统一适用的定罪证明标准。

然而，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准自诞生之日起就毁誉参半，褒贬不一，支持者有之，反对者有之。支持派以客观真实说为理论武器，认为该定罪证明标准致力于发现案件客观真相，目标高远，符合马克思主义认识论和社会主义法律观，有利于诉讼公正和冤假错案防范。反对派则以法律真实说为理论武器，认为该定罪证明标准无视刑事诉讼的时空局限性，重实体轻程序，忽视程序价值，不符合马克思主义认识论的辩证法，既有损诉讼效率又强人所难，容易诱发刑讯逼供等非法取证行为。

笔者认为，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准优点明显，缺陷也显而易见，择其要者，只说其四。其一，标准高不可攀，理想化有余操作性不足。按照客观真实说，该定罪证明标准无异于排除一切怀疑的神标准，在司法实践中几无操作性。超标准无异于无标准，结局是，该定罪证明标准成为任人打扮的小姑娘，统一性阙如，严肃性尽失。于是，在个案中判断是否达到该定罪证明标准时，法官们或盲人摸象各执一词，或八仙过海各显神通：谨慎的法官进退维谷，战战兢兢难下判；鲁莽的法官进退自如，潇潇洒洒定生死。其二，标准有失偏颇，客观性有余主观性不足。结局是，控方成为刑事证明的主角，法官沦为刑事证明的配角；突出了控方在证明中的地位，漠视了法官在证明中的存在；控方成为证明结果的主动输出者，法官成为证明结果的被动接受者。其三，标准高高在上，随意性有余规范性不足，缺乏主观评价标准，难于检验和约束法官的自由心证。其四，标准根基不牢，宣示性有余实用性不足。由于缺乏证据裁判原则的约束，客观真实说也好，法律真实说也罢，“真实度”既无法刻度也无法保障。

优点也好，缺陷也罢，实践才是检验真理的唯一标准，是骡子是马，牵出来溜溜就一目了然了。无巧不成书的是，在事实清楚、证据确实充分定罪证明标准施行的三十一年间，恰恰是死刑罪名冤假错案的高发期（基于常识和概率，人们有理由相信非死刑案件的冤假错案只会更多不会更少）。从上世纪八十年代末到本世纪初，从滕兴善到佘祥林，从聂树斌到呼格吉勒图，从杜培武到赵作海，从李怀亮到李久明，从张氏叔侄到马廷新，从吴大全到念斌，死刑罪名冤假错案接二连三，层出不穷，震惊朝野。其中，滕兴善、聂树斌、呼格吉勒图三名无辜者还被实际执行了死刑，成为中国刑事司法史上永久的疤痕。当然不能说该定罪证明标准是造成这些死刑罪名冤假错案的唯一原因，不能将板子全打在它身上，因为其中确实参杂了各种各样的变量：有法治环境的窘态，有侦查手段的局限，有严打的刀光剑影，有命案必破的豪气，有官僚主义的冷漠，有死刑核准权的下放，有辩护的步履维艰，还有刑讯逼供的幽灵。但一个不争的事实是，这些死刑罪名冤假错案确确实实就发生在该定罪证明标准的眼皮底下。这表明，该定罪证明标准并没有真正发挥冤假错案的防范和过滤作用，它即使不是唯一变量，至少也是重要变量，无论如何也与这些死刑冤假错案脱不了干系。易言之，在这些浮出水面的死刑罪名冤假错案面前，该定罪证明标准彻底失灵了。

（2）死刑案件的专门定罪证明标准向死而生。

如前所述，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准无异于排除一切怀疑的神标准，按理说它最有利于防范冤假错案、尤其是死刑罪名冤假错案。可理想很丰满，现实很骨感。在血的事实面前，人们如梦初醒，赫然发现该定罪证明标准在死刑冤假错案面前彻底失灵了（基于常识和概率，人们有理由相信它在数量更多的非死刑罪名冤假错案面前同样彻底失灵了）。可见，该定罪证明标准最有利于防范冤假错案的论断只不过是人们的理论假设和美好期许，恰恰相反，它成为了冤假错案、尤其是死刑冤假错案的重要根源之一。该定罪证明标准与冤假错案防范之间的这一悖论，实为人们始料不及。

浮出水面的一系列死刑罪名冤假错案不但牵动了国人的神经，也触动了最高司法机关的痛处。人们开始深刻反思该定罪证明标准的利弊得失，重构定罪证明标准箭在弦上，势在必行。面对接踵而来的死刑罪名冤假错案及由此引发的汹涌舆情，两高三部如坐针毡，再也无法王顾左右而言他。作为死刑控制的推动者和急先锋，最高人民法院率先拍案而起，联合最高检、公安部、司法部、国安部于2010年6月联合颁布了《死刑案件证据规定》，单刀直入，就死刑案件的定罪证明标准及证据审查判断标准作出一揽子专门规定。该《规定》第5条第一款首次一锤定音地规定，办理死刑案件对被告人犯罪事实的认定必须达到证据确实充分，第二款首次从证据的充分性、真实性、印证性、逻辑性、结论唯一性五个纬度对“证据确实充分”的含义作出清晰界定，使“证据确实充分”从此有了多层次的检验标准，不再是一句高高在上、政治正确、中看不中用的空洞口号；第三款则首次从七个方面规定了应当达到“证据确实充分”的待证实事范围（略），由此确立了死刑案件的专门定罪证明标准，其规范表述为事实清楚、证据确实充分、由证据得出的结论为唯一结论，学界将之归纳为事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑，司法实践中通常简称为排除合理怀疑。

死刑冤假错案催生了死刑案件的专门定罪证明标准。在此意义上，死刑案件的专门定罪证明标准可谓向死而生。它既保留了原有定罪证明标准的合理成分，保留了“事实清楚，证据确实充分”的原则规定，又直接对标英美法系的定罪证明标准，增加了“排除合理怀疑”的具体要求。它就像一枚硬币的两面，从正反两面阐释了死刑案件的专门定罪证明标准的具体内涵：“事实清楚、证据确实充分”从正面规定了定的证明程度，是对控方客观举证行为的具体要求；“排除合理怀疑”从反面规定了证明程度的主观评价标准，是对法官自由心证的刚性约束。易言之，“事实清楚、证据确实充分”就意味着已经排除了合理怀疑，反之，排除了合理怀疑就意味着已经“事实清楚、证据确实充分”。所谓合理怀疑，是指事实认定者的怀疑，而非其他诉讼参与人的怀疑，是指有证据支持、符合经验法则和逻辑法的怀疑，而非无证据支持、违背经验法则或逻辑法则的乱怀疑，是指对定罪事实的怀疑，而非对与定罪无关的其他事实的怀疑。所谓排除合理怀疑，是指事实认定者基于证据、经验法则和逻辑法则对定罪事实的存在已形成内心确信，再无基于证据、经验法则或逻辑法则的怀疑，易言之，事实认定者确信定罪事实已“板上钉钉”、无可辩驳。

（3）所有案件的统一定罪证明标准修成正果。

死刑案件的专门定罪证明标准是对原有定罪证明标准的扬弃，是主客观相统一的标准，兼顾了客观真实说的理想主义和法律真实说的现实主义，既有客观性又有主观性，既有原则性又有灵活性，既有客观的证明程度又有主观评价标准，既规范控方的客观举证行为又约束法官的自由心证，既政治正确又务实求真，真正将法官置于事实认定者的主导地位，充分发挥法官在刑事证明中的主观能动性，使法官不再是刑事证明中的配角和刑事证明结果的被动接受者，因而被理论界和实务界广泛认同和接受。两年后，随着刑事诉讼法的修改，死刑案件的专门定罪证明标准被2012年《刑诉法》第53条第三款和2012年《刑诉法司法解释》第105条吸收和完善，成为所有案件一体适用的法定定罪证明标准。

2、实践的定罪证明标准的历史流变。

除了前述法定定罪证明标准外，我国刑事司法实践中还存在二个非法定但被实际采用的定罪证明标准，本文称之为实践的定罪证明标准。

（1）“两个基本”定罪证明标准横空出世。

尽管1979年《刑诉法》确立了所有案件的统一定罪证明标准，但由于存在前述先天性缺陷，该定罪证明标准给司法实践带来巨大困惑，桎梏了法官们的头脑，束缚了法官们的手脚，使法官们断案时无所适从，进退失据。为明确该定罪证明标准的内涵，破解由此引起的“不敢判”难题，时任全国人大常委会主任的彭真同志于1981年5月在五大城市治安座谈会上语重心长地讲了这么一段话：现在有的案件因为证据不很完全，就判不下去。其实，一个案件只要有确实的基本的证据，基本的情节清楚就可以判。一个案件几桩罪行，只要主要罪行证据确凿就可以判。要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的，一些细微末节对判刑也没有用处。笔者认为，彭真同志的这段讲话不但求真务实而且充满智慧，既未直接否定法定定罪证明标准又艺术地给它找到了现实出路，既回避了修法问题又解决了实践难题。后来，理论界和实务界把彭真同志的这一讲话精神归纳为“两个基本”：基本事实清楚，基本证据确实充分。由此，“两个基本”定罪证明标准悄然替代了事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，成为司法实践中的真正定罪证明标准，尽管，它既无法无据，也从未出现在裁判文书上；反之，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准则从未在司法实践中得到真正贯彻，尽管，它既明明白白地写在法律文本中，又落落大方地出现在裁判文书上。

众所周知，“基本”除了有“根本”、“主要”之意，还有“大体”、“部分”之意。在国人的思维中，人们似乎更习惯于将“基本”理解为“大体”或“部分”，将“基本上”理解为“大体上”或“部分地”。不仅如此，“基本”一词往往还具有反话正说的修辞效果，比如，说“基本完成”其实是说“未完成”，说“基本实现”其实是说“未实现”，说“基本过关”其实是说“未过关”。可见，“基本”一词词义不确切，逻辑不周延，表达有歧义。

将“基本”用作法律语言，必然导致法律概念的不周延，引起歧义也就在所难免。“基本事实”究竟是指全部还是部分犯罪构成事实？是指根本还是主要犯罪构成事实？“基本证据”究竟是指全部还是部分证据？是指根本还是主要证据？语焉不详，模棱两可，给人予无限的想象空间。唯一可以断言的是，“两个基本”定罪证明标准，无论是在语义上、观念上还是在本质上，都实质地降低了定罪证明标准，使入罪更易出罪更难。

（2）“异化的两个基本”定罪证明标准李代桃僵。

尽管如此，“两个基本”定罪证明标准还是一个相对务实的标准，它既未放弃对客观真实的追求又具有可操作性，因而被广泛接受和普遍采用。然而，由于“基本”一词固有的歧义性乃至贬义性，“两个基本”定罪证明标准的出台犹如打开了“潘多拉盒子”，给少数各色懒政者、各色草菅人命者留下了口实，他们或偷梁换柱或移花接木，将“基本事实清楚”歪曲为“事实基本清楚”、将“基本证据确实充分”歪曲为“证据基本确实充分”，使“两个基本”定罪证明标准在“严打”中被逐渐异化，沦为“异化的两个基本”定罪证明标准。然而，“事实基本清楚”无异于“事实基本不清楚”乃至“事实不清楚”，“证据基本确实充分”无异于“证据基本不充分”乃至“证据不充分”。由此可见，“异化的两个基本”定罪证明标准不仅远低于事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，也远低于“两个基本”定罪证明标准，甚至远低于优势盖然性标准。历史证明，“异化的两个基本”就是一个草菅人命的标准，它视被告人如草芥，视人的自由和生死如无物，是酿成冤假错案、尤其是死刑罪名冤假错案的真正罪魁祸首。

3、法定从重处罚证明标准长期缺席姗姗来迟。

我国的刑罚体系以相对确定法定刑为主，以绝对确定法定刑为辅。相对确定法定刑中同一档法定刑的刑罚量相差极大，有些呈数量级，有些呈几何级，有些呈自由级，有些呈生死级。例如，故意伤害致人重伤的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，从轻处罚的，可判处三年有期徒刑，从重处罚的，可判处十年有期徒刑，二者之间的刑期相差整七年。又例如，如故意杀人的，法定刑为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，从轻处罚的，可判处十年有期徒刑，从重处罚的，可判处死刑，二者之间的差别不再是刑期长短，而是生与死的距离。

可见，在相对确定法定刑刑罚体系中，从重处罚对刑罚适用具有举足轻重的影响，在非死刑案件中事关刑罚轻重，在死刑案件中则事关生死，理应有明确具体的证明标准。然而，《刑诉法》从未明确规定从重处罚证明标准，法定的从重处罚证明标准长期缺位。从1979年到2010年的三十一年间，从重处罚要么参照定罪的证明标准，要么参照优势盖然性标准，要么完全自由心证，使从重处罚沦为一项没有法定证明标准的刑事证明，随意性强，恣意性大，如脱缰野马，撒蹄狂奔，走哪算哪，又如脱线风筝，肆意飞舞，飘哪算哪。然而，从重处罚错误也当属冤假错案，从个案和短期看，它也许不如定罪冤假错案那么显而易见、那样吸引眼球、那么具有冲击力，但由于它涉及面更广、影响人群更大、隐蔽性更强、纠错几率更低，从全局和长期看，它对刑事法治的破坏力即使不比定罪冤假错案大，但也一点不比定罪冤假错案小。

为克服死刑案件中从重处罚的恣意性，充分发挥从重处罚的死刑限制功能，有效控制死刑尤其是死刑立即执行，《死刑案件证据规定》首次明确规定了死刑案件的从重处罚证明标准，一举填补了我国从重处罚证明标准的法律空白，成为从我国重处罚证明标准的最早渊源。该《规定》第5条第三款第（七）项明确要求，办理死刑案件对被告人从重处罚的事实的证明必须达到证据确实充分。结合该《规定》第5条第一款和第二款，死刑案件的定罪和从重处罚统一适用事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑证明标准。2012年《刑诉法司法解释》第64条第二款一步到位地规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚应当适用证据确实充分的证明标准。由此，事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑成为所有案件一体适用的从重处罚证明标准。

二、刑事证明中的自由证明及其证明标准。

定罪和从重处罚以外的刑事证明都属于自由证明。自由证明既存在于审前阶段又存在于审判阶段，但本文只讨论审判阶段自由证明的证明标准，主要包括无罪、免除处罚、减轻处罚、从轻处罚（以下将免除处罚、减轻处罚、从轻处罚合称为“有利于被告人的量刑”）和程序事项的证明标准。

1、无罪、有利于被告人的量刑、程序事项的提证责任。

在讨论其证明标准之前，有必要先厘清谁应当对这些事项承担责任及应当承担何种责任。

《刑诉法》规定（详见2018年《刑诉法》第37条），辩护人的职责是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。与此同时，《刑诉法》也规定（详见2018年《刑诉法》第52条），审判人员/检察人员/侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人/被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

根据上述规定，表面上看辩方和控方似乎都应当对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，其实不然，理由有五。其一，根据举证责任法定原则，法无明文规定不产生举证责任。而上述规定并未明确规定由辩方或控方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，因为不论是辩方提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，还是控方收集能够证实犯罪嫌疑人/被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，都只是提证责任而非举证责任。其二，法律不应当强人所难，不应当要求控方同时对性质相反、结果相向的事项承担举证责任。既然法律已经要求控方对定罪和从重处罚承担举证责任，如果又要求控方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，无异于要求一个人同时向前和向后运动，既违反人性又违反自然规律，实非人力所能为。果真如此，控方势必精神分裂，刑事证明机理也势必瞬间土崩瓦解。其三，法律应当奖勤罚懒而不应当奖懒罚勤。既然法律已经要求控方定罪和从重处罚承担举证责任，如果又要求辩方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，根据举证责任机理，只要控方对定罪或从重处罚举证不能，被告人就应当出罪或从轻处罚，辩方自然胜出；反之，只要辩方举证不能，被告人就应当定罪或从重处罚，控方自然胜出。果真如此，控方和辩方举证的内生动力势必瞬间消失殆尽，双方的举证责任都将名存实亡，司法实践中势必出现这样的滑稽局面：控辩双方不约而同地选择无为而治，静候对方出错，因为只要对方出错，即使己方什么不做也能自然胜出，可谓不战而屈人之兵。其四，法律应当符合人性而不应当反人性，不应当要求控方和辩方对同一事项同时承担举证责任。果真如此，势必出现一个和尚挑水喝、二个和尚抬水喝、三个和尚没水喝的局面。其五，在真正赋予被告人特免权和辩护人调查取证权之前，如果法律要求辩方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，无异于强加给辩方一个无法完成的任务，实为强人所难。

广义的程序事项包括强制措施、回避、管辖、延期等。这些程序事项都事关程序正当和诉讼公正，都具有独立价值；有的既直接影响被告人的基本权利又直接影响其诉讼权利（如强制措施）；有的虽不直接影响被告人的基本权利但直接影响其诉讼权利（如回避、管辖、延期），直接对裁判结果造成实质影响并最终影响被告人基本权利。但《刑诉法》对这些程序事项的举证责任均未作出明确规定，存在法律空白。司法实践中，一般依“谁主张谁举证”原则确定这些程序事项的提证责任，似乎亦为各方所接受。

2、无罪、有利于被告人的量刑事项、程序事项的证明标准。

根据无罪推定原则，有罪才需要证明并且需要证明到排除合理怀疑的程度，无罪则不需要证明，因此也就不需要无罪证明标准。如果因为有了无罪推定原则你就深信无罪真的无需证明，那你就陷入了文本主义的窠臼，就是一个十足的书呆子。法律原则与司法实践之间的距离，有时隔岸相望，有时天各一方。司法实践中，无罪不仅需要证明，而且举证责任被横蛮地强加在被告人身上，即被告人被要求自证清白。因此，如果辩方选择无罪辩护，仅消极否认有罪指控基本无济于事，还必须同时进行积极辩护以证伪有罪指控，如正当防卫辩护、紧急避险辩护、意外事故辩护、依法履行职务辩护、因果关系断裂辩护、无刑事责任能力辩护、不达刑事责任年龄辩护等。一旦辩方提出这些积极辩护主张，当然就不能空口无凭，就应当提出证据对其积极辩护主张加以证明，至于需要证明到何种程度则是证明标准问题。例如，在故意杀人案中，如果进行正当防卫辩护，辩方就应当对存在正当防卫事实承担提证责任。在辩方承担提证责任后，法官就应当判断正当防卫事实存在的可能性大小：如果认为存在的可能性更小，就可以直接否定辩方的正当防卫主张；如果认为存在的可能性更大，就应当要求控方就正当防卫事实不存在承担举证责任并应当证明到排除合理怀疑的程度（控方否认正当防卫事实无异于坚持有罪指控，当然应当适用定罪证明标准），否则就应当认定控方举证不能，采纳辩方的正当防卫主张，宣告被告人无罪。

那么，无罪、有利于被告人的量刑和程序事项究竟应当证明到何种程度呢？《刑诉法》对此并无明确规定。法律空白必然导致认识和实践分歧。通说认为，这些事项都应当适用优势盖然性标准，不应当适用排除合理怀疑标准，即只需证明到事实存在的可能性大于不存在的可能性即可，无需证明到排除合理怀疑的程度。然而，由于法无明文规定，在司法实践中，部分司法者抱残守旧，固守有罪推定的陈旧观念，重打击轻保护，潜意识里执拗地认为这些事项同样应当适用排除合理怀疑的证明标准，宁愿错判，不愿错放，导致出罪难、回避难、变更管辖难、变更强制措施难。这种错误观念和做法混淆了严格证明和自由证明的证明标准，与无罪推定原则和疑罪从无原则背道而驰、格格不入。

温馨提示：以上就是刑事证明的证明标准的前世今生（显规则）。实际情况又如何呢（潜规则）？先说说严格证明的证明标准。按理说，既然从2012年起事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑就已成为所有案件的统一的定罪和从重处罚证明标准，“两个基本”就应该早已退出历史舞台，“异化的两个基本”更应该早已被扫进历史的垃圾堆，司法实践中有且只能有一个定罪和从重处罚证明标准。可事实并非如此。由于历史的、文化的、技术的、政治的、机制的、体制的、集体的、个体的原因以及其他无法言状的原因，“两个基本”至今仍未真正退出历史舞台，尽管无法无据却依然在司法实践中、尤其是在非死刑案件中大行其道，“异化的两个基本”更是死而不僵，尽管公然违法却依然在司法实践中、尤其是在轻罪名刑事案件中长袖善舞。它们或遮遮掩掩或毫不掩饰，与法定标准并驾齐驱，形成了司法实践中三种标准和谐共处、三足鼎立的独特奇观。如果在死刑案件辩护中遇到司法者变相降低定罪和从重处罚证明标准的情况，辩方应该怎么办？当然不能凉拌！因为在死刑案件中变相降低定罪和从重处罚证明标准，无异于直取被告人性命，兹事体大，丝毫马虎不得。遇到这种情况，辩方断无退让空间，能且只能严防死守排除合理怀疑的证明标准（死刑冤假错案的压力倒逼司法者谨慎行事，为辩方坚守这一证明标准创造了最有利的外部条件）。怎么严防死守？一是持续不断地攻击控方的证据体系，反复不断地提醒法官控方的指控未排除合理怀疑，二是持续不断地制造基于证据、经验法则和逻辑法则的合理怀疑，不厌其烦地将辩方的合理怀疑转化为法官的合理怀疑，使法官心存疑虑，无法形成定罪或从重处罚的内心确信。一旦法官无法就定罪形成内心确信，被告人出罪就成为可能，一旦法官对从重处罚不能形成内心确信，被告人就赢得了生机。至于辩方应当从哪些方面制造合理怀疑，则是刑事实体法的内容，有兴趣的读者可参阅《死刑罪名辩护的道与术（中）：死刑实体法控制的微观视角》一文。再说说自由证明的证明标准。按理说，既然法律规定了无罪推定原则和疑罪从无原则，对出罪、有利于被告人的量刑和程序事项的举证责任及证明标准又无明文规定，并且通说也认为这些事项应当适用优势盖然性证明标准，那么，这些事项适用优势盖然性证明标准就合情合理合法，是再自然不过的事，不应当有什么疑义也不应当有什么分歧。可事实并非如此。在司法实践中，部分司法者罔顾法律和法理，揣着明白装糊涂，变相要求辩方对这些事项承担严格证明责任，剥夺了辩方自由证明的权利，无端增加了辩方的举证负担，使辩方的无罪辩护和程序辩护变得异常艰难。如果在死刑案件辩护中遇到司法者变相提高自由证明的证明标准的情况，辩方又应该怎么办？当然也不能凉拌！因为在死刑案件中提高出罪和有利于被告人的量刑的证明标准，无异于变相减免了控方对定罪和从重处罚的举证责任、变相降低了控方对定罪和从重处罚的证明标准，同样也可能要了被告人性命，同样兹事体大，同样丝毫马虎不得。遇到这种情况，辩方也断无退让空间，能且只能严防死守优势盖然性的证明标准（死刑冤假错案的压力同样倒逼司法者谨慎行事，同样为辩方坚守这一证明标准创造了最有利的外部条件）。怎样严防死守？一是不厌其烦地告诉法官这些事项能且只能适用优势盖然性标准（部分法官可能会选择性忘记），坚决抵制变相提高证明标准的错误做法，二是积极完成提证责任，形成并完善辩方的证据体系，该调查取证就调查取证，该申请调查取证就申请调查取证，用事实说话，用证据说话。有且只有对被告人无罪或从轻处罚的事实存在的可能性大于不存在的可能性形成内心确信，法官才可能对定罪和从重处罚事实产生合理怀疑，被告人出罪或免死才有可能。对程序事项的证明亦如此。

02

全面了解证明规则的显潜规则，把握死刑罪名案件的辩护生机

洞悉证明规则的死刑限制功能，把握死刑罪名案件的辩护生机 

一、我国刑事证明规则的制度变迁。

简言之，证明规则就是刑事证明中控、辩、审各方应当一体遵循的证据原则和规则的总和。它为查明案件事实、证实或证伪刑事指控提供保障和约束，是刑事证明得以有序有效进行的前提和基础。没有法定的证明规则，就没有真正的刑事指控、刑事证明或刑事辩护：刑事指控必然陷入恣意，刑事证明必然沦为霸凌，刑事辩护必然流于形式。因此，全面掌握我国的证明规则的前世今生及其背的制度逻辑，是展开证据辩护、尤其是死刑案件证据辩护的前提和基础。

1、2010年前：刑事证据立法迟滞不前，证明规则供不应求。

2010年之前，证明规则仅散见于、也仅见于《刑诉法》，而且寥寥无几，远未形成完善的证明规则体系，难于满足刑事司法实践的需求，阻碍了刑事诉讼的法治化进程。

（1）证据关联性规则。

1979年《刑诉法》第31条第一款及1996年《刑诉法》第42条第一款均规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。上述规定以“事实说”为根据并从关联性角度对证据做出定义。尽管既未使用关联性一词，也未对关联性进行定义，更未涵盖关联性中的实质性，但通说认为，上述规定实际上已从证明性的角度确立了证据关联性规则。由于上片面强调证据的证明性，忽视了证据的实质性（证据的实质性是指证据所指向的事实必须是案件结果事实，即必须是能够决定案件结果的事实。对此有兴趣的读者可以另行延伸阅读），上述规定无疑降低了证据关联性门槛，进而降低了证据可采性门槛，导致司法实践中证据堆积现象严重，大量不具有关联性的证据涌入法庭并成为定案的根据。这种用证据数量代替乃至掩饰证据质量的做法严重损害了刑事诉讼的严肃性和权威性，是酿成死刑冤假错案的根源之一。

（2）证据法定原则。

1979年《刑诉法》第31条第二款从证据形式（证据载体）的角度规定了六类八种证据，由此确立了证据法定原则。1996年《刑诉法》第42条第二款增加了视听资料这一类新证据及犯罪嫌疑人供述和辩解这一种新证据，使法定证据增加到七类十种。有学者批评道，在法定证据制度早已消亡的语境下，我国《刑诉法》依然对证据进行法定分类，是法定证据制度的遗风和证据立法的倒退。但笔者认为，上述规定只是规定了证据的法定形式，并非试图建立法定证据制度，理由有四。其一，上述规定并未规定各种类证据的证明力，而证明力法定才是法定证据制度的核心表征。其二，上述规定只是对证据的收集、固定、审查、判断起提示作用，意在提示司法者根据不同的证据形式去收集、固定、审查、判断证据。其三，上述规定设定的证据种类是开放性而非封闭性的，随着认知能力的提高、科学技术的进步和证据形式的增加，新证据种类可以源源不断地加入“证据圈”。2012年《刑诉法》增加了电子数据这一类新证据及辨认笔录、侦查实验笔录这二种新证据，就是明证。其四，求情书、谅解书、情况说明等不具有法定证据形式、不在法定证据种类范围的各种证明材料在司法实践中被作为证据使用的情况比比皆是、屡见不鲜，并未被当然禁入。

（3）证据真实性规则。

    1979年《刑诉法》第31条第三款及1996年《刑诉法》第42条第三款均规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，据此确立了证据真实性规则。真实性是证据存在前提，没有真实性，就无所谓证据，证据的关联性、合法性、可采性更无从谈起。真实性的反面是虚假性，以虚假证据进行的一切刑事指控、刑事证明都只不过是荒诞的闹剧和赤裸裸的迫害。为在法律上确保证据真实性，就必须通过最佳证据规则、实物证据验真（鉴真）规则、直接言辞证据规则、交叉询问规则等证据规则对证据进行层层过滤和检验。例如，为了确保毒品证据的同一性（真实性），就必须在法律上对毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序进行严格规范、层层把关，以确保毒品不被恶意“调包”乃至栽赃。又如，为确保杀人凶器的同一性（真实性），就必须对凶器提取、扣押、辨认、送检程序进行严格规范，以确保凶器本身不被“调包”乃至栽赃。理论上，具有证据同一性就必然具有证据真实性。但实践中，表面上具有同一性的证据并不必然具有真实性，因为不排除证据造假、证据隐匿、张冠李戴的可能性，“真凶再现”、“亡者归来”等死刑冤假错案就是明证。因此，在证据辩护、尤其是在死刑案件证据辩护中，练就辨别证据真假的一双火眼金睛，善于并敢于戳穿虚假证据的真面目，严防死守证据“真实关”，实乃辩方的第一要务，因为虚假证据轻则剥夺被告人的自由，重则要了被告人的命。

（4）证据合法性规则。

1979年《刑诉法》第32条第二款及1996年《刑诉法》第43条第二款均规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，据此确立了证据合法性规则。但该规则并不完整，理由有二。其一，只强调了证据收集方法的合法性，没有规定证据收集程序和审查判断程序的合法性。其二，只从正面提出了证据合法性要求，没有从反面确立非法证据排除规则。缺乏非法证据排除规则，证据合法性规则必然徒有虚名，只有宣示性，没有操作性，证据合法性就无法得到有效甄别、判断和排除，非法证据就必然大量涌入法庭甚至成为定案的根据。因刑讯逼供导致死刑罪名冤假错案高发的事实就是铁证。

（5）口供补强规则与间接证据定罪规则。

1979年《刑诉法》第35条第二款及1996年《刑诉法》第46条均规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚，据此确立了口供补强规则和间接证据定罪规则。口供补强规则是一项革命性证据规则，是对“文革”期间“逼、供、信”（威逼、供述、采信）反思的产物，在我国证据立法史上具有里程碑意义。从此，仅凭被告人供述就可以定罪的荒蛮做法一去不复返。如果只有口供补强规则、没有间接证据定罪规则，“零口供”案件就无法对被告人定罪。因此，间接证据定罪规则是对口供补强证据规则的必要补充，使间接证据定罪成为可能，“零口供”案件也可以对被告人定罪，从而使司法者摆脱了对被告人供述的过度迷信和依赖。

（6）直接言辞证据规则。

1979年《刑诉法》第36条规定及1996年《刑诉法》第47条均规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后才能作为定案的根据，据此确立了直接言辞证据规则。这又是一项革命性证据规则，它要求证人证言都必须经法庭质证并查证属实才能作为定案的根据，本质上是一项没有例外的非直接证言证据排除规则，不仅完全可以媲美英美国家的传闻证据排除规则，甚至比之更激进、更彻底。但令人遗憾和无语的是：该规则一直存在，却从未被真正贯彻，成为一项彻头彻尾的纸面规则。

以上就是2010年之前我国刑事证明规则的全貌，零星、散乱、粗线条，依附于《刑诉法》和程序规则，不独立、不完整、不成体系，缺乏证据裁判原则这一证据法的顶层原则，缺乏证据可采性规则这一证据法的核心规则，缺乏非法证据排除规则这一证据法的保障规则。

本质上，证明规则是控方的约束规则，是裁判方的检验规则，是辩方的保障规则。有且只有在完善的证明规则体系的约束和保障下，刑事指控、刑事证明和刑事辩护才能健康有序地进行。2010年之前证明规则的稀缺效应不可避免地传导到当时的刑事指控、刑事证明和刑事辩护层面。由于证明规则供给不足，刑事诉讼几成形式诉讼，刑事指控恣意有余约束不足，刑事证明形式有余实质不足，刑事辩护进退失据有心无力，控方言必称事实清楚、证据确实充分，求刑权一枝独秀，裁判方王顾左右而言他，裁判权几为陪衬，辩方言必称“三性”也只能说说“三性”，辩护权几成点缀。那个时期死刑冤假错案高发就是刑事证明规则供不应求的真实写照。

2、2010年起：刑事证据立法突然提速，证明规则向死而生。

（1）死刑冤假错案倒逼证明规则制度创新。

2010年是我国刑事证据立法的分水岭。以两高三部《死刑案件证据规定》的颁布实施为起点和标志，我国刑事证据立法突然提速，步入了构建证明规则的快车道。从时间轴的角度考察，死刑冤假错案倒逼了我国证明规则的立法进程，在此意义上，证明规则可谓“向死而生”。

为扭转证明规则供不应求的窘境，从根本上遏制死刑冤假错案的高发态势，两高三部于2010年6月联合发布了《死刑案件证据规定》，以死刑案件为突破口，确立了办理死刑案件的一系列证明原则和规则，在我国刑事证据立法史上具有里程碑意义。《规定》第2条规定，认定案件事实必须以证据为根据，据此确立了证据裁判原则。《规定》第3条规定，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据；《规定》第4条规定，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据才能作为定罪量刑的根据，据此确立了正当程序原则。

此外，《规定》还确立或重申了一系列具体的证明规则，包括实物证据验真（鉴真）规则、最佳证据规则、直接言辞证据规则、意见证据规则、证据审查判断规则、非法证据排除规则。这些专门针对死刑案件的证明规则填补了我国刑事证明规则的巨大空白，具有极强的针对性和操作性，对死刑案件冤假错案的昭雪和防范都发挥了至关重要的作用。例如，河南的李怀亮案（死刑保证书案）、福建的陈科云/吴昌龙案（福建福清纪委爆炸案）、福建的念斌案分别于2013年和2014年被平反昭雪，改判无罪，改判理由都是事实不清、证据不足。可以断言，没有《死刑案件证据规定》的颁布实施，没有死刑案件的专门证明规则（及如上所述的证明标准）的建立健全，他们的平反昭雪可能还会遥遥无期、甚至昭雪无门。由于具有科学性、合理性和实用性，死刑案件的专门证明规则后来均被2012年《刑诉法司法解释》悉数吸收和完善，上升为法定证明规则，成为所有案件一体适用的证明规则。

（2）非法证据排除规则应运而生。

证据法的基本功能是为裁判的正当性奠定可接受的事实基础，而事实的可接受性又取决于证据可采性。合法性是证据可采性和证据最终被采信为定案根据的当然前提。缺乏合法性的证据就象一副毒药、一株毒草、一棵毒树，不仅会毒害刑事证明本身，也会摧毁裁判的正当性基础，使裁判沦为霸凌工具，最终必然摧毁人民对法律的信仰。逻辑上，有证据合法性原则就必有非法证据排除规则，它们就如同一枚硬币的两面，一体两面，缺一不可，前者从正面对证据合法性提出要求，重在宣示性，后者从反面对证据合法性进行检验和排除，重在操作性。缺少非法证据排除规则，证据合法性就得不到检验和排除，证据合法性原则就象跛脚的猫、折翼的鸟，想跑跑不动、欲飞飞不起，形同虚设。

为使证据合法性原则落地生根，确保《死刑案件证据规定》创设的非法证据排除原则开花结果，两高三部于2010年发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》