2021年9月24日有两个大新闻，第一个是中科院天津工业生物技术研究所首次研发出了高效的二氧化碳到淀粉分子的全合成，第二个可能就是十个中央部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“237号文”），第一个新闻有可能对人类的发展有着巨大的影响，可能是一个诺奖级的成果，我却没有能力评论。好在，第二个新闻撞到了我的枪口上，我可以分析一下相关的刑事风险及监管趋势。
通篇浏览，可以得见，“237号文”措辞十分严厉，规范的范围也比之前的文件有所扩大，不仅仅涉及到ICO和法币交易业务，开设交易场所、提供信息中介、技术支持等等行为也几乎被监管部门全盘否决，更重要的是在出台文件的部门中还有两高和公安部。因此，这一份监管文件有了更强的刑事色彩。
第一点，“237号文”开宗明义，开篇就再次重申了对于虚拟货币的定性，即虚拟货币并非货币且不具有法偿性。现代的的纸币包括人民币事实上都是有某个政府以其主权为背书发行的，也就是说，货币是主权的债务，否定了虚拟币的法偿性也就意味着中国政府否定了虚拟币具有货币属性。
第二点，“237号文”指出，相关涉及到虚拟货币的业务均为非法金融活动，这些业务包括了“开展法定货币与虚拟货币兑换业务（法币交易）、虚拟货币之间的兑换业务（币币交易）、作为中央对手方买卖虚拟货币（交易所业务）、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务（中介及信息服务）、代币发行融资（ICO）以及虚拟货币衍生品交易等”也就是说，“237号文”明确了不仅ICO和法币交易是非法金融活动，涉及虚拟货币的币币交易、开设交易所、中介信息服务以及衍生品交易都是非法金融活动。
同样在第二点，“237号文”还探索性地指出了这些业务所可能涉嫌的犯罪种类。在文中，可能是主要发布机关是央行，所以对于可能涉嫌犯罪的情况仅以行为表示，并没有直接点出具体罪名。通过该文的表述，可以从中提取到下列罪名：“非法经营罪（期货）、非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”或者“诈骗罪”首先对于非法经营罪来讲，关键点在于虚拟币的交易能否被解释为期货，从目前来看，如果一定要入罪的话，可以把虚拟货币解释为金融工具，把虚拟货币的交易解释为一种金融工具的标准化合约，虽然这其中仍有些许的障碍，但是在司法实践中，刑事犯罪，特别是非法经营罪中的“期货”概念本来也并不需要那么严谨，因此存在非法经营期货的多入罪可能性；其次，从非法吸收公众存款的角度来说则更容易入罪，因为国家认为虚拟货币不是货币，也不存在货币的价值，那么可以将法币交易理解为通过代币吸收公众的存款，如果其行为符合了非法集资类犯罪的“四性”，那么便可能会构成“非法吸收公众存款罪”；再次，谈谈集资诈骗罪和诈骗罪，这两个罪名和前面两个罪名的最大的不同是要存在着受害人且要求嫌疑人具有非法占有他人财产的目的，因此，这个罪名是辩护律师最能够有所施展的罪名，要详细阐述这一点需要很大的大篇幅，暂不赘述，另行讨论了；最后，为什么“237号文”中提到了“非法发售代币票券、擅自公开发行证券”笔者却认为很难构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”呢？是因为在目前的条件下，这一罪名的罪状陈述外延较小，很难把虚拟货币解释为“股票、公司、企业债券”，而且对于ICO来说，还存在着适用非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪的可能性，司法机关没有必要强行把这一行为解释到“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的范畴中去。但是也不排除之后有修法的的可能，但那是后话了。一旦修法，那就是国家治理层面对于虚拟币更强硬的回应。
第三点，“237号文”着重强调虚拟货币交易所为我国境内居民提供服务属于非法金融活动，并对于相关的业务提供方进行了规制。从文义解释来说，第三条的“相关境外虚拟货币交易所”应该指的是“通过互联网向我国境内居民提供服务的虚拟币交易所”
基于对这一条文的理解，笔者认为，首先，无论在何地，虚拟货币交易所为我国境内居民提供服务都是非法的，在这一前提下，我国的法律和相关的监管法规会以“属人主义”为原则来进行司法、行政管辖，从而规制、惩罚相关交易所。其次，不仅对于向我国境内居民提供服务的交易所要有所惩戒，对于“相关境外虚拟货币交易所”中的中国籍工作人员（下称“中国籍员工”）以及明知所服务的对象是“相关境外虚拟货币交易所”仍提供相关服务（宣传、运营、销售、结算和技术支持）的境内提供方（下称“中国提供方”）也要进行司法惩戒或者行政规制。这一点和目前正在进行的、针对电信网络诈骗所开展的“断卡、断网行动”有着很大的大相似。
与此同时，中国籍员工和中国提供方涉及的刑事风险也和电信网络诈骗有类似。对于中国籍员工来说，“相关境外交易所”所涉嫌的犯罪，中国籍员工都可能是共犯。对于中国提供方来说，在“相关境外交易所”涉嫌犯罪的情况之下，最可能涉嫌的罪名则是“帮助信息网络犯罪活动罪”，对于支付结算业务的提供方来说，甚至有可能涉嫌“掩饰隐瞒犯罪所得罪”这一罪名量刑更重。
和第三点有关的还有一个问题，为不向我国境内居民提供服务的交易所提供服务有没有构罪或者行政违法的风险？这个问题要分类讨论。首先，对于提供运营、宣传的中国提供方来说，只要他们单纯地向境外输出运营宣传服务，且不把相关信息传递给境内居民，那么应该没有相关风险；其次，对于技术提供方来说，境外交易所不服务中国境内居民的，那么也没有相关犯罪及违法风险；最后，对于支付结算服务方来说，虽然交易所不服务中国境内居民，但是如果涉及到资金跨境流转的，则可能单独地构成外汇类犯罪。总体来说，即使不从文义解释到的角度考虑，毕竟“237号文”的监管目的是为了维护境内的货币秩序、金融秩序的稳定，而对不向中国境内居民提供服务的交易所提供服务并不会影响中国境内的的的货币秩序、金融秩序，监管机构和司法机关也就没有必要这些中国服务方加以惩处。
第四点比较直接，“237号文”从违反公序良俗的角度否定了虚拟币投资交易相关民事法律行为的效力。这一条文也许可以理解为对“违反公序良俗”的一种当然解释。从一方面来说，这一解释自然能切断一些中国境内居民参与虚拟币交易，但是从另一方面来说，这样强硬地宣布相关民事法律行为无效，也会造成出文之前的的虚拟币投资者面对境外交易对手方、交易所的法律上的弱势。
第五点及第六点阐释了监管工作机制。从部门上讲，央行将会是监管相关行为的主体，其中还特别加入了两高和公安部，这一情况也可以看出“237号文”相比之前的一些监管文件可能会侧重尝试打通相关行为从违法向刑事犯罪的通道，也许这是一种态度，表明了监管在区块链技术发展中要去TOKEN化的强硬态度，也许也表明了后续会进一步加强对虚拟币相关问题的入罪化进程；从地域上讲，监管权力可能会下放到省一级，之后各省可能会出台相关的文件。
第七点及第八点，笔者理解为监管部门强调对于虚拟币相关交易的监管要侧重信息技术层面的手段，要及时发现问题，也就意味着监管力度进一步加大。
第九至十四点，笔者认为应该关注第十三点，公安机关将承担起打击虚拟币相关业务中的犯罪行为，“237号文”提到了“非法经营、金融诈骗等犯罪活动，利用虚拟货币实施的洗钱、赌博等犯罪活动和以虚拟货币为噱头的非法集资、传销等犯罪活动。”这可能是下一步会要进行刑事打击的重点。这样看起来，目前的打击重点还基本集中在一些较为传统的犯罪领域，对于中国境内服务提供方来说，目前可能还并不那么急迫，也许这些事监管部门给服务提供方们一个自我纠正的时间。
最后两点，着重是组织和宣传工作，虽然不及上面的几点具体，但也可以看出监管部门的决心，对于虚拟币交易的监管口径只会越收越紧。
有朋友说，“虚拟币相关全链条经营行为追究刑事责任已无障碍”。这句话虽然并不全对，但是笔者认为，监管的口径终将越收越紧，而且此次的监管文件的联合发布方中加入了两高，这表明了两种态度，第一，在之后的时间里，中国境内区块链去TOKEN化不会有商量的余地，第二，相关的虚拟币交易行为以及相关的帮助行为入罪步伐将会加快。对于相关的从业者们来说，“237号文”还是留下了一定的余地。这些余地是留给有远见的人的，趋势已经比较明显，接下来，境内的从业者们对自己的业务进行梳理，将一些未来可能涉嫌违法甚至犯罪的业务合规化改造，才能更好地拥抱未来，拥抱规范。
作者：上海靖予霖律师事务所专职律师 贾铭轩
