NO.1 何为非法经营罪？
非法经营罪是指行为人实施《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所述非法经营活动，从而构成犯罪。
《刑法》第二百二十五条规定：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
NO.2 为何涉嫌非法经营罪？
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）规定：在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第225条第4项的规定：以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪的法定刑期为五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中规定的关于非法经营罪的立案追诉标准为：个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上。
本案中，高某非法租用他人食品经营营业执照在网络平台开店，属于无证经营，其涉嫌非法经营数额达175万余元，非法获利数额达150万余元，甚至属于情节特别严重，所以被公安机关以非法经营罪立案侦查并采取刑事强制措施。
NO.3 哄抬价格达到多少构成非法经营罪？
《刑法》没有相关具体条文或司法解释对哄抬价格予以界定，但是笔者认为可以参考2022年3月25日 上海市市场监督管理局《关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》第五条认定：
经营者在本市行政区域内线上、线下所有交易渠道销售的相关商品超过以下规定进销差价率的，属于哄抬价格的违法行为：
（一）成本没有发生明显变化的，进销差价率超过2022年3月19日(含当日)前7天内在本交易场所成交，有交易票据的同一商品或同类商品最高进销差价率的。
进销差价率=（销售价格—进货价格）/进货价格。其中，“进货价格”不包括经营者从事商品收购、运输、储存和销售过程中所发生的流通费用。
（二）确因运输、人工等客观原因，成本发生明显变化的，进销差价率以实际成本为基础，进行合理确定。
（三）2022年3月19日(含当日)前，未实际销售过同一商品或同类商品的，进销差价率参考同时期该经营者周边（或同类）市场同一商品或同类商品的进销差价率，进行合理确定。
经营者有本条第（二）或（三）项情形的，本交易场所销售利润率应不高于2022年3月19日(含当日)前7天内的正常销售利润率，不得借疫情之机获取不当超额利润。
按照以上的规定，哄抬物价构成犯罪，并没有一个统一的抬价比例，运输、人工等客观原因也是需要综合考虑的因素，高某案件的非法获利数额也要参考以上因素来认定。
作者：上海靖予霖律师事务所非法经营犯罪研究与辩护部副主任 王丹萍
