近年来，我国持续将涉赌行为作为重点打击对象，如开设线上和线下赌场、接码转码、为赌场提供结算服务等。而随着社会不断发展，涌现出了一些全新的涉赌犯罪行为，如逐步涌现为境外博彩公司处理境内涉赌资产的行为，在司法机关的打击和查处下，大量公司和员工因此纷纷“躺枪”，虽有“两高一部”出台诸如《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》及其理解与适用、《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》等规范文件，但相关行为在罪与非罪、此罪与彼罪的区分方面依旧存在较大争议。对此本文旨在抛砖引玉，以探讨该行为的性质。
一、何为“为境外博彩公司处理境内涉赌资产”
例如：在境外合法注册并存续的某A博彩公司，在境外当地合法开设若干赌厅。在被吸引赴境外赌厅内参赌的境内赌客输钱后，A公司为赌客赊账，同时指派与A公司相关联的、在境内合法成立的商业公司B资产管理公司，与赌客虚构商业协议，通过出售不良资产以抵扣赌债，从而达到低价购买或收购该赌客名下的境内资产的目的。
对该类行为，虽然早先通说并未明确规定系犯罪，但应当注意到，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2020年11月26日印发的《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》（以下简称“《纪要》”），第十条在一定程度上明确了本文所述行为的性质，并认定为开设赌场罪的共犯。
第十条 明知他人实施开设赌场犯罪，为他人提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务，或者为其组织、招揽赌客，以及有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
1.为境外赌场在境内招赌进行宣传、广告而提供技术支持和服务的；
2.为境内人员出入境赌博提供交通工具、签证（签注）、票务等便利服务的；
3.协助境外赌场在境内收取赌资、赌债的；
4.为境外赌场提供服务，收取高额费用或者工资的；
5.为他人在境外开设赌场而参与制作相关虚假协议的；
6.为境外赌场掩饰赌资而参与虚构资金来源、走向的；
7.在他人开设赌场过程中开发的软件、提供的技术支持明显超越正常事务的管理需要的;
8.其他为境外赌场提供直接帮助、支持、服务的情形。
由此可见，目前国内存在大量的资产管理公司、小额贷款公司等。此类机构的日常业务就是帮助处理境内资产，必然导致极大的法律和商业风险。一旦标的资产涉赌，从结果而言，就造成了境内资产外流的后果。因此司法机关近年来从防止境内资产外流的角度出发，频繁对该种行为进行打击。
二、对涉赌资产处置行为的定性之争
虽司法机关近年来将此类涉赌资产管理公司作为违法犯罪予以打击，但在实践中我们可以发现，该类公司注册合法、经营合法、绝大部分项目也是合法的商业项目。其虽在经营过程中偶有以制作商业协议来掩饰资金的涉赌来源的行为，存在为境外赌场提供涉赌项目的变现等服务，但现阶段法律法规对此规定较为模糊，也正因如此，对此类行为的认定产生了较大争议。对此笔者持如下观点：
（一）难以根据《纪要》以及相关文件认定该行为的违法性。根据罪刑法定原则，虽上述行为存在危害后果，且在自由裁量的前提下，可以对行为性质进行因案而异的评价，但总体不应超出罪刑法定范畴。在实务中侦查机关往往以《纪要》为依据，或简单将社会危害性与刑事责任简单等同，对其进行违法性认定，对此笔者持不同观点。在一种新的违法行为产生并被发现后，不仅应发挥刑法惩罚犯罪的功能，还应重视其保障和教育功能。
一方面，应坚持刑法作为最后的手段，而非第一道“闸刀”，刑法惩罚的是真正严重危害社会的行为。对处置赌债的资产管理公司而言，大部分项目属不良和劣后资产，按正常的商业标准，被收购的可能性极低，且在收购后还存在管理费等费用支出，其本身的价值并不高；另一方面，刑法适用的原则应是“从旧兼从轻”，不能因需要打击这种现象，便出台相关法规对已有的现象进行法律追责，如根据“从新兼从重”适用刑法，明显有悖刑法的保障人权功能，亦不利于社会稳定。
（二） 根据罪刑相适应原则，不能简单地根据在资产管理公司内的工作职务，决定涉案公司员工的作用和地位，甚至追究相关员工的刑事责任。而该现象在实务中较为常见。如A资产管理公司的资金来源和主要业务系涉赌，但通过境外股东的运作和包装，A公司内部包括经理层在内的中高层员工对此完全不知情且不具备知情的条件。对公司而言，其在境内合法注册成立，日常经营业务虽涉及到赌债的处置，但本质上为商业项目投资或抵、质押物的处置，不排除少数公司核心人员通过私人渠道知悉公司业务的涉赌背景，但更多的普通员工主观不知情，如出纳、会计、项目经理等，有的员工甚至还兼任公司管理层职务。对此除以公司内职务、地位参考涉案人员的参与程度外，还应根据员工在案件中的知情程度和实际作用来判断。设想一名副总经理或项目经理，每天正常上下班，遵守法律法规，但某天突然被刑拘并被告知公司涉嫌违法犯罪，必须追究刑事责任。可以想象这位经理的不解与委屈，易引起负面的社会效果。
因此，对该行为的性质认定，实务中争议较大，但笔者依旧秉持此类现象不宜认定为开设赌场罪的观点。
三、对处置涉赌资产行为的思考与出路
综上所述，对于此类资产管理公司及其员工而言，不宜在刑事法律层面上对其进行打击。退一步而言，即使该员工了解并认识到公司资金的来源及涉赌协议的性质，也不应对其以开设赌场罪的共犯形态追究其刑事责任，而应当遵循罪刑法定的原则，在无罪推定的预设前提下进行客观、充分的评价。
我们发现，司法机关也充分认识到该行为可能极易扩大打击面的问题。根据“两高一部”《<关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见>的理解与适用》的内容，文中强调“开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，其本质是组织赌博的行为，且该行为应具有组织性、常态化的特征。我国打击跨境赌博犯罪，不是针对境外合法设立的赌场，而是针对境外赌博集团对中国公民的招赌吸赌行为”。因而，应充分掌握《纪要》及其理解与适用的精神，贯彻宽严相济的刑事政策，而非仅重视其“严”的一面。
对本文所述资产管理公司处置涉赌资产的行为的出路为何？笔者认为，首先要改变“具备损害后果即等于违法犯罪”的原则出发，抛弃入刑思维，从民法、行政法角度寻找出罪的可能性；其次，在刑法的范畴，倘若在个案上的确具备违法性、有责性和该当性，还应对其适用最为合适的罪名，如赌博罪、非法经营罪等，从罪刑相适应的角度出发以综合考虑全案进行认定。而一旦启动刑事程序，相关涉案企业还可通过开展刑事合规工作，以达到合规不起诉的结果；最后，还应从宽严相济的形势政策角度出发看待此类现象，刑法不仅要起到惩罚犯罪的作用，更重要的是“目的不在于给予犯罪人严厉的惩罚而在于预防”（意-贝卡利亚《论犯罪与刑罚》），以维护社会秩序、实现社会正义。
作者：上海靖予霖律师事务所企业家刑事风险防范与辩护部主任章彬
