违法发放贷款罪早规定在1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，后经1997年的《刑法》吸收和2006年《刑法修正案（六）》修正，现《刑法》第186条第1款规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第42条，违法发放贷款，数额在100万元以上或造成经济损失数额在20万元以上的，应予立案追诉。

笔者认为，本罪立法存在重大缺陷，刑法学理论界对此尚无清醒认识，司法实践中，机械适用本来就存有重大缺陷的法律条款，草率盲目定罪的情形较为普遍，使得很多违背常情常理、违背刑法学基本原理、对当事人严重不公的判决出现，久久不能得到纠正，且类似情况还在全国各地陆续发生。从理论界到实务界似乎都已经麻木，本罪已然成为悬在金融机构从业人员头上的一把达摩克利斯之剑，严重侵犯了金融机构从业人员的人权，间接增加了市场主体的融资难度，干扰了金融活动的正常开展，不利于国家经济社会的发展和进步。

笔者经深入思考，谈几个观点，仅做学术探讨，也给金融机构相关从业人员说几句公道话，正确与否，欢迎大家批评指正、探讨交流。

一、立法违背罪刑法定原则，违背刑法的明确性原则

我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“明文规定”，不仅仅要求“有规定”，必然也要求“规定是明确具体的”，也即刑法条款必须具有明确性。“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”【参见日川端博等：“罪刑法定主义的问题现状”，载《现代刑事法》2001年第11期】。“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”【[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页】。

使用“国家规定”这一笼统的词语设定本罪，使人不能确切了解犯罪行为的内容，不能准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。

二、无法发挥法的规范性作用

法，具有规范的作用。“作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。”“法通过规定人们在法律上的权利和义务，以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。”“根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。”【张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版（第三版），第83页。】

而刑法，则通过规定犯罪和刑罚，强有力地发挥着规范作用。一方面，人们可以通过刑法规定，预测自己的行为是否构成犯罪，从而对自己的行为作出安排；另一方面，刑法通过设定刑罚，追究行为人的刑事责任，强力调整着人们的行为。

使用“国家规定”这样的词语设定本罪，使得行为人不能明确知晓自己的哪些行为是被禁止的，从而无法相应地对自己的行为做出安排。 

三、立法违背人权保障原则

 接上，行为人尚不能清晰知晓自己的哪些行为是被禁止的，突然被追究刑事责任，他们还有什么人权可言？故本罪立法违背了我国《宪法》第33条、小宪法《刑事诉讼法》第2条规定的人权保障原则。

四、立法违背刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，要求刑法只有在行为人违反了法定的义务，虽承担民事责任和行政责任，尚不足以修复被破坏的社会关系，不足以抵消其过错，不足以彰显公平正义的时候，才能够介入。本罪立法，以“违反国家规定发放贷款”作为罪状，但“国家规定”给行为人设定的义务是非常笼统的，违反这些义务，有些仅需要承担民事赔偿责任或受到相应行政处罚即足以彰显公平正义，尚不需要刑法介入。如此立法，容易导致司法实践中绕开刑法谦抑性的原则，不考虑行为人是否仅需要承担民事赔偿责任和行政处罚责任即可，而是直接援引法律规定的“罪状”，直接追究行为人的刑事责任，这对行为人不公。

大量的判例表明，判决书言之凿凿，行为人确有“违反国家规定发放贷款”的行为，且“数额巨大”，几乎无一份判决书论证刑法的谦抑性问题。

五、立法不能体现清晰的监管思路和明确的价值导向

金融监管，首先应当树立“科学的监管理念”。“科学的金融监管理念常反映在对政府权力和市场关系的处理上”，应当正确地处理“监管权力和市场机制的关系、寻求安全与效率的“最大公约数”。【殷炳华：《我国金融监管的缺陷分析与走向研判——从反思金融危机的视角》，《当代经济管理》2009年第12期。】

科学的监管理念要求发挥市场在资源配置中的基础性作用，政府权力应当尊重商业银行自身的价值追求——自主性、效益最大化和公平竞争的环境，不应当干涉商业银行的自主经营权。政府权力应当仅在必要的时候才予以干预，且干预的目的必须是明确的，手段必须是合理的。

本罪立法使用“违反国家规定”这样的词语，实际上表明，对金融机构发放贷款这一正常的市场活动，到底要不要管、怎么管，立法者根本形成没有科学的监管理念和清晰的价值导向，而是延续了计划经济体制下的管理思维，是刑事立法上采取了简单粗暴的霸权主义。说白了，就是要不要管、怎么管的问题暂且不问，先设定一个罪名再讲！

刑事立法既然使用了“国家规定”这样的词语，那么理应后续跟进，制定并完善相对应的“国家规定”，但至今未见有相对应的立法动作。