“介绍他人虚开”行为，本身属于虚开增值税专用发票行为（以下简称“虚开行为”）的帮助行为，由于《刑法》第二百零五条第三款将其规定为四种虚开行为之一，因此司法实践都将其作为虚开的一种实行行为进行打击。但是，将帮助行为实行犯化之后，对于虚开介绍方在整个虚开犯罪过程中的地位、作用的认定，即虚开介绍人能否认定从犯，相关判例出现了明显的分歧和矛盾，同样行为、不同判罚的情况大量存在，严重影响了司法权威。
试摘取几例司法判例供大家参考：
（2018）沪0113刑初1813号：
介绍虚开行为系虚开增值税专用发票的实行行为之一，直接认定为虚开行为并予以独立定罪，与开票人、受票人不成立共同犯罪关系，故不能认定被告人曹某某系从犯。
（2020）沪0106刑初1349号：
为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开均属于虚开增值税专用发票的行为，各行为均可独立构成犯罪，并无主次关系，被告人虞某在介绍过程中实际参与虚开的税款数额较大，其作用亦并非是次要、辅助的，故对于被告人虞某辩护人关于虞某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
（2018）浙0681刑初1134号：
辩护人提出被告人郭某某系从犯的辩护意见，因被告人郭某某本身系介绍他人虚开增值税专用发票才构成犯罪，在该次犯罪中并未与其他同案犯之间存在主从之分，故对该项辩护意见本院不予采纳。
（2020）浙0103刑初245号：
关于被告人高某某在共同犯罪中所起的地位和作用……高某某伙同他人共同违反国家税收管理制度，从中具体发挥介绍人、协助资金走账作用，构成共同犯罪……高某某仅获得“价税”流水0.4%至0.6%的“好处费”……高某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
（2019）浙0723刑初561号：
陈某某介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪……陈某某为牟利帮助受票公司传递开票信息及发票，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
（2020）沪0117刑初217号：
被告人李某介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗1,162万余元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪……李纪在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
（2020）沪0117刑初226号：
被告人张某某介绍他人虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，致使国家税款被骗59万余元，已构成虚开增值税专用发票罪……张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
综合以上几则判例可以看出，司法机关对于介绍虚开行为的定性和判决，存在着两处明显的分歧：
1.虚开介绍方能否与开票、受票方构成共同犯罪？
2.虚开介绍方能否认定从犯？
二、虚开介绍方能否与开票、受票方构成共同犯罪？ 介绍行为，一般表现为撮合联系、居中介绍的帮助行为，具体到本罪，“介绍他人虚开”从行为本身而言，属于虚开增值税专用发票骗取国家税款行为的帮助行为而非正犯行为，因特殊的立法例才认定为本罪的实行行为，即“共犯行为正犯化”。 那么，在刑法分则中已明确将“介绍他人虚开”这一事实上的共犯行为作为正犯处理的情况下，介绍虚开还能否适用刑法总则中的共同犯罪规定呢？对此，理论和实务界尚有争议，本文试从以下方面展开分析。 （一）“共犯行为正犯化”能否排除对总则共同犯罪规定的适用 《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本文认为，共犯行为的正犯化本身并不否认在事实层面上构成共同犯罪，就本罪而言“介绍他人虚开”在构成要件上也预留了“他人”的存在空间。而且，共犯行为本身就是共同犯罪范畴下的分类，共同犯罪区分为共犯与正犯的判断，其依据是行为是否直接符合犯罪的构成要件，但这不会否定帮助行为和正犯行为在客观上共同作用而产生了法益侵害的结果。 回到本罪，介绍他人虚开的行为单独不能造成国家税款损失，需要与虚开行为人共同的行为才能造成国家税款损失的法益侵害结果，二者所指向对的对象及造成的后果具有一致性，且非有共同故意而不能为之，因此，认定虚开介绍人和开票、受票方可以成立共同犯罪，符合我国刑法总则对于共同犯罪的规定。 （二）具体司法适用中刑法总则与分则的关系 主流观点认为，刑法总则于分则而言，并非非此即彼的对立排斥关系，而是统领指导和相互作用的关系，本文观点与主流观点一致。刑法总则与分则的关系通常被定义为一般与特殊、抽象与具体，从逻辑关系上看，在具体适用个案中分则与总则本不应存在逻辑矛盾，即不同行为分别符合分则的构成要件，但行为不当然排斥总则的适用。 （三）同一罪名下的实行行为可以适用总则规定 介绍他人虚开与帮助信息网络犯罪活动罪、协助组织卖淫罪等帮助行为分离出独立罪名的立法例有所不同。帮信、协助组织卖淫罪等行为，虽然也在事实上与被帮助的信息网络犯罪行为、组织卖淫行为构成共同犯罪，但或考虑到其行为相对中立，或社会危害性有所不同，法律将上述帮助行为设置独立的罪名、构成要件和刑罚档次予以规制，并未将帮助行为与被帮助的行为放置在同一罪名内定罪量刑。 但法律未将介绍行为拟制为单独的“介绍虚开增值税专用发票罪”，介绍他人虚开的行为，实践中表现形式不一，如有专职介绍形成产业并从中赚取巨额差价的，也存在仅仅牵线搭桥从中介绍未收取任何费用的，其行为的社会危害性或行为人的主观恶性难以一概而论。 本文以为，法律将本罪的介绍行为正犯化，也并非因为所有的介绍行为应受到与实行行为同样严厉的打击，而是立法之初为了避免实践中司法机关对于介绍虚开行为的危害性认识不足而未作为犯罪打击，才特意将介绍虚开行为在法律中明确为实行行为的。 构成异种罪名并设置区别于实行行为的刑罚的，直接适用刑法分则而非总则关于共犯的规定，在刑罚量上依然可以实现罪责刑相适应，故无须再适用总则调整量刑幅度。本罪则是同一罪名下的共犯行为正犯化，从社会危害性而言，共犯行为的差异也确实较大。既属于同个罪名下的具有事实联系的不同实行行为，本不排斥作为共同犯罪，那么在依据个案适用总则规定，进而评价其行为实际所处的地位与实际起到的作用而确定其量刑，既不违背法律规定，也具有能更大程度上实现刑罚的公允。 三、虚开介绍方能否认定从犯？ （一）区分主、从犯的目的是量刑均衡 彼时“介绍他人虚开”入罪之际，正值上世纪九十年代中叶国家税制改革，缺少有力的监管手段，伪票、倒票猖獗，出现专业化、流程化、隐蔽化的职业虚开介绍人，给国家税款造成大规模损失。在这种背景下，立法将虚开的帮助行为正犯化，体现了从严打击的刑罚目的。 但是，这种法律判断并不会在事实上放大具体行为的实际作用，共同犯罪人参与犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍依个案而有所不同。实践中常见的是，虚开介绍人系并不以此为业的个体，出于情面或应他人要求为虚开上下游沟通撮合，或在一定程度上依附于虚开上下游单位，没有从中获益或获益较少。这种行为人，参与程度浅，相比较虚开上下游或者“职业中介”，其社会危害性更加轻微、法益侵害性更加稀薄。假使在具体判断时，不将其放在共同犯罪中区分主、从犯，而直接排除主、从犯的适用，则可能会导致具体行为的评判严重失当，轻行为被判处重刑，从而导致全案量刑不均衡，难以准确地区分对待。 而量刑均衡是刑事裁量的重要原则，既影响具体个案的裁判，也会影响司法权威和民众的司法认知。因此，在法律未明确的情况下，若仅因帮助行为实行化，就对前述不以虚开为业的介绍人一概排除刑法总则主、从犯的量刑规则，容易导致个案中量刑不均衡，也超出了一般民众的朴素理解。 （二）认定主、从犯的依据是在共同犯罪中的地位、作用 依《刑法》规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。 可见，我国刑法区分主、从犯的依据是地位作用，不是构成要件，更不是虚开的行为类型。行为人在共同犯罪中起到了主要作用，才是认定主犯的判断依据。回到“介绍他人虚开”，本文认为，若虚开链条上各行为人地位作用相当，当然无需区分主从犯；但若各行为的具体表现、地位作用差异较大，不区分则量刑不当的，当然可以适用刑法总则的规定。 （三）虚开介绍人认定从犯的常见判断标准 目前已有大量案例对于虚开介绍人认定为了从犯，但裁判的理由不一而足。那么，担任辩护人的我们更有必要对相关的裁判理由进行总结，归纳出较为一致的标准，以便在实务中参考、判断、运用。 本文认为，对于虚开介绍人的地位、作用进行认定时，应重点关注以下几个环节： 1. 介绍方的身份，是单次介绍还是“职业中介”或以介绍开票为业，介绍方与被介绍方的关系是朋友之间的被动帮忙，还是“职业中介”的主动招揽； 2. 共同故意如何发生，即犯意由谁提起，介绍方是否参与了事先的教唆与谋划； 3. 介绍方与虚开上、下游的具体分工，介绍成功之后是否继续参与虚开行为，是否有为犯罪继续积极提供具体的帮助，例如参与协商、传递信息、消除障碍等； 4. 实践中常见的情况是，在介绍人有提供个人账户帮助走账，或存在垫资、提供担保等帮助行为，若出现后者的情况，多被认定为积极参与、作用相当； 5. 介绍方与虚开上、下游利益分配，是不拿介绍费或仅拿少量感谢费，还是拿固定的税点；介绍方最终获利多少，比照虚开上、下游而言是否金额巨大； 依上述标准进行综合判断，如果虚开介绍人在共同犯罪中的参与度相对低，作用相对较小，主要依附于开、受票方，则裁判中完全有空间可以认定从犯，辩护人不妨在辩护工作中放大、突出有利情节，尽力为当事人争取从犯的身份和从宽的量刑结果。 四、结语 介绍虚开的行为扰乱了国家的税收征管秩序以及发票管理制度，自然应当予以明确打击。但个案事实千差万别，虚开介绍人的地位、作用也不可一概而论，若全盘否认共同犯罪的成立，定性上过于简单、僵化，个案中难免出现罚不当罪的现象。本文认为，介绍虚开行为，在个案适用中仍然可以适用刑法总则对于共同犯罪的规定，精准规范量刑。 因此，本文从实践分歧出发，尝试对介绍虚开行为的定性量刑问题进行分析，提出一些浅见和辩护思路，希望能够对虚开案件的辩护工作提供一些参考。 作者：上海靖予霖律师事务所、涉税犯罪研究与辩护部主任、职务犯罪防范与辩护部副主任 魏艳昭；上海靖予霖律师事务所、实习律师 李羽柠
