企业家刑事风险防控研究（四）
一 概述
在我国市场经济发展过程中，出现了一类较为特殊的金融机构，即集团财务公司（以下简称“财务公司”）。根据《中华人民共和国中国人民银行法》，财务公司受中国人民银行和银保监会监管，系属于持有金融许可证的非银行业金融机构，在具体法律法规适用上，参照适用银行业金融机构的相关规定。传统认为，财务公司的业务风险，多集中于商业风险和因业务不合规而引发的面临行政处罚风险，但近年来随着业务不断发展，财务公司这个行业也正面临各种刑事风险。
因此，如何化解风险，是摆在该行业从业者面前的一大课题。在《刑法修正案（十一）》发布的大背景下，行业面临的刑事风险进一步上升。本文拟通过结合行业特点，初步介绍从业者可能面临的刑事风险，并从公司合规角度探讨相应对策。
（一）、概念
首先应该厘清，财务公司并非只做财务的公司，也不是所谓财税代理公司，而可以理解为是企业集团的“内部银行”。根据《企业集团财务公司管理办法》规定：“本办法所称财务公司是指以加强企业集团资金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，为企业集团成员单位（以下简称成员单位）提供财务管理服务的非银行金融机构”，可见，设立财务公司的主要目的为加强资金集中管理和提高企业集团资金使用效率。
（二）、业务范围
根据《企业集团财务公司管理办法》第二十八条和二十九条，财务公司可以经营包括吸收存款、发放贷款、票据承兑与贴现等多种业务，个别经批准的财务公司还可从事发行债券和消费贷等特殊业务。
在实践中，除比较独特的业务品种，大多数财务公司比较多从事吸收存款、发放贷款、委托贷投、提供担保和同业拆借等业务。
（三）、行业特点
1、业务品种广泛
财务公司是企业集团内部的金融机构，虽仅对集团成员单位，但业务品种较广，即包括前文提及的存款、贷款、结算、担保和代理等一般业务，经批准还可以开展证券、信托投资等特殊业务。有的财务公司因其所属集团需求和特殊情况，决定了财务公司的独特业务品种，一些公司也通过所属集团发展需求，不断拓展上下游产业链和服务实体经济等机制。如上汽财务公司的消费贷业务，申能财务公司的绿色金融业务等。
2、机构设置扁平
在机构的设置上，一般财务公司人员较精简。即便如此，在公司内部也划分为前、中、后台三类部门，前台部门一般为公司金融部和资金结算部，负责与客户协调沟通以及开户结算服务（部门名称因公司不同略有差异）；中台部门一般为风险管理部和综合管理部，分别负责对业务进行风控审查和行政综合事务；后台部门一般为审计稽核部和资金财务部，负责开展内部审计和归集资金管理。
财务公司虽在人数上可能仅有银行支行规模，但在日常运营管理等各方面与商业银行总行级别看齐，如合规部门制定制度、直接对接地方银保监局和央行，此类情况无不体现了机构层级设置的扁平化特点。
3、行政色彩浓厚
在经营业务的过程中，因业务对象系内部成员单位，相关业务的来源主要以行政指令或集团决策为起始点从上而下推动。大多数财务公司都以服务成员单位为导向，并非以盈利为目的，因此该行业的行政色彩极为浓厚。体现在具体业务中，表现为绝大多数贷款都是以成员单位作为借款人、以所属集团作为保证人，以信用而非抵押质押的方式承担连带保证，因此存在信贷风险敞口。
浓厚的行政色彩既是集团财务公司保障业务顺利开展的前提，但也会成为发展的瓶颈。如2017年2月，银监会网站发布了一则题为“关于上海华信国际集团财务有限责任公司开业的批复”公告，正式宣布华信集团财务有限公司获批成立，注册资本金为20亿，股东包括上海华信国际集团有限公司与海南华信国际控股有限公司。但随着华信集团在2018年暴雷，处于其控制下的财务公司也成为重点监管对象。2020年，华信财务公司因超过借款人实际资金需求发放流动资金贷款，贷后管理严重不审慎，遭受上海银保监局的行政处罚，责令其改正并处罚款50万元。
二 财务公司及其员工刑事风险简述
根据财务公司的人员精简，资金量大等特点，该行业的高发罪名主要集中在涉贷类罪名和职务犯罪罪名上，尤其是骗取贷款罪、违法发放贷款罪和挪用资金罪。结合2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》，本文拟针对上述罪名做如下探讨。
（一）、企业内部刑事风险涉及刑事犯罪
对该罪名，《刑法修正案（十一）》做出了最新修改，如下所示：
从条文上可以看出，《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪的定罪标准做了修改，在三年以下量刑幅度的构成上，从“欺骗手段+重大损失”、“欺骗手段+其他严重情节”，删减为仅“欺骗手段+重大损失”。结合近年来疫情因素，以及国务院和两高对民营企业家保护提出的“六稳六保”政策，可以看出该条立法维护了中小企业家和其他资金周转暂时存在困难的贷款人，换言之即使通过欺骗手段获得了金融机构的贷款，即使逾期未归还，但最终并未造成金融机构的坏账，就不认定为是犯罪。
在追诉标准上，主要是数额认定问题。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的;（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，在实践中多以“欺骗手段+一百万”或“欺骗手段+损失二十万”以立案标准。
结合财务公司行政色彩浓厚的特点，客户与财务公司的行政级别相同或属于上下级关系，甚至客户公司的领导就是财务公司的领导。因此作为客户公司在提出贷款需求时，多数以集团的领导个人意思表示为主，在计算贷款额度时，并非依据客户的财务报表状况和实际需求，而是根据多方面的因素“拍脑袋”的结果。因而往往出现客户贷款用途不实、公司财务状况较差、贷款材料不齐备、在向商业银行无法申请到贷款后，通过集团财务公司获得数额巨大的贷款。为了能达到某些行政目的，在个别业务中甚至通过倒签贷款材料、伪造贷款需求额度等方式进行贷款，在业内也是属于“正常操作”。
在（2017）湘01刑终1154号戴某某贷款诈骗罪一案中，戴某某不具备真实购车意图，安排4名购车人伪造多份实名手机卡、储蓄卡、征信报告、工作证明和收入证明等材料，向某大众4s店申请贷款购车。期间戴某某根据虚假证明材料内容，指示4名购车人，通过上汽财务公司的放贷电话审核，并最终非法购买了4辆大众途观新车，并随之与其4人签订了“抵押协议”，将4人名下新车低价转让他人。之后戴荣华拒不还贷，并中断与上汽财务公司、购车人的联系，积极藏匿，直接造成上汽财务公司上述十台涉案车辆损失476000元（已扣除首付款）。
虽然财务公司往往作为贷款诈骗罪的受害方出现，但管理层和员工都有可能作为帮助犯出现。如财务公司信贷部、结算部等前台员工，在工作中存在帮助客户利用伪造的开户资料开户、不履行贷前调查职责等不合规的情况，则无法排除合理怀疑，极易成为骗取贷款罪的追诉对象。
“六稳六保”政策的出台，极大帮助了因疫情而导致资金周转问题的民营企业家，但在该罪的认定上还存在任意性过大的问题。《刑法修正案（十一）》删去了三年以下量刑标准中的“其他严重情节”表述，但并未删去量刑幅度三至七年的“其他特别严重情节”表述，这就给实务工作留下了随意性空间。包括财务公司在内的各类金融机构，贷款数额往往数千万，甚至过亿、数十亿的屡见不鲜，远远高于追诉标准，此时往往即使没有造成贷款实际损失，但也因符合对“欺骗手段”的认定情况而以骗取贷款罪进行追诉。实际上，对《刑法修正案（十一）》中对贷款诈骗罪的修改，亟需出台更进一步的司法解释来明确“其他特别严重情节”的界限，否则就会造成形式上缩小打击面，但实质上则增加了量刑幅度的问题。
（二）、违法发放贷款罪
对该罪名，《刑法修正案（十一）》并未做出修改。
第一百八十六条：违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
从犯罪构成上可以看出，违法发放贷款罪的主体是特殊主体，客观上实行了违反国家规定发放贷款的行为，在结果上必须数额巨大或造成重大损失方能入罪。
在“违反国家规定”的界定上，应该以《刑法》总则的第九十六条规定为基础，即“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。对此可知，即使违反金融机构内部制度规章和规定，但不违反《商业银行法》等法律法规的，并不属于该罪中“违反国家规定”的情况。
在追诉标准的数额认定上，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，违法发放贷款罪的立案标准区分个人和单位：1.个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
结合财务公司的特点，以流动资金贷款这种业务为例，根据银保监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》，包括财务公司在内的金融机构，都应该严格遵循贷款审批流程。绝大多数财务公司都采用如下流程：成员单位提出信贷需求——前台部门形成初步业务方案——客户提供材料——前台部门尽职调查——风控部门评审——召开信贷审查委员会并表决通过（如需要）——总经理或更高权限签批——与客户签署信贷合同并开展业务。
而在实践中，上述每个环节、多个部门都极易出现风险点，如倒签审批表、评审不独立、资料审核不严、贷款用途真实性审查不全等情况。值得一提的是，因前文所述该行业行政属性浓厚的特点，因此还可能出现此类情况：审贷人员根据领导口头指示、批条、会议纪要作为授信和审贷最终依据，而非实际信贷需求。个别审贷人员存在“既然存在行政背书，审查不那么严也无妨”的错误逻辑，甚至极个别人员通过“按图索骥”，即从“贷款结果审批通过”的结果出发，修改、捏造贷款审批材料的方式以开展贷款审查，审批通过材料不齐的贷款，从而可能会造成后三类贷款，甚至造成贷款损失的不良后果，最终涉嫌犯罪。
在（2020）湘0204刑初36号雷某某违法发放贷款一案中，被告人雷某某在担任某城郊信用合作社联合社主任期间，在发放贷款过程中，不审查贷款人的资格，不履行上门及面签手续，以及为借款人提供虚假担保等，违反国家规定发放贷款共计990万元，造成该贷款逾期未予收回。最终一审判处雷某某有期徒刑三年，并处罚金。
在本罪的辩护策略上，在主观明知、客观行为等方面存在空间。即在认定是否尽到了核查义务上，除贷款审查表、贷款调查报告、授信通知书等材料外，在具体案件辩护中，结合特定情况可挖掘更多的辩点，如实地调查的记录形式、如何判断独立客观审查业务方案、客户授信评级是否合规、是否存在风险敞口、贷款额度计算是否合理，等等诸如此类的问题亦可作为争议焦点出现。
（三）、挪用资金罪
根据我国《刑法修正案（十一）》，挪用资金罪进行了修改，具体如下：
《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪进行了量刑幅度的细分，虽最高刑有所提升，但同时也新增了能从轻和减轻处罚的情形，即及时退还和犯罪较轻的情况，这给律师辩护工作留下了空间。还应该注意到，对挪用资金罪数额特别巨大的顶格处罚标准还并未有司法解释做出明确。
在实践中，挪用资金罪也是我国企业家涉嫌犯罪的高发罪名之一（根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心所著《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，2018年全国企业家因涉嫌挪用资金罪被公检法追究刑事责任共150次，占该年度所有企业家涉嫌犯罪总数5.22%），而作为金融机构，财务公司的归集资金量巨大，业务品种广泛，在合规经营过程中，势必要重点注意该罪名的防范。
在（2015）苏中刑二终字第00100号胡某某挪用资金罪、挪用公款罪一案中，胡某某系某银行昆山支行国际结算部的副组长，期间利用其在结算、业务方面的职务便利，多次挪用银行资金共计美元19.6万元、人民币688.5万元，并将部分款项用于购买彩票、归还个人欠款等，超过三个月未归还。经二审终审，胡某某被判处有期徒刑四年六个月。
在上述案例中可以看出，不仅是高管层，在金融机构各工作岗位中，公司前台部门，尤其是负责日常资金结算业务的岗位系属于高风险群体。财务公司的资金结算部负责日常资金划拨操作，一般而言须由至少3人（经办、复核、最终审批），经权限人的指示批准，共同完成一笔资金划拨操作，但当公司合规管理出现漏洞，如电子密钥保管不严、人员管理过于松散时，由2人甚至1人即可完成资金划拨。加上在实务操作中，经办、复核岗位相互熟悉，往往出现不严格按照操作规程开展工作的情况。此时极易引发风险，如存在主观故意，则还可以认定为挪用资金罪等刑事犯罪情况。在司法实践中，挪用资金罪也往往和诸如挪用公款罪、职务侵占罪等罪名竞合。
除上述罪名外，还可能出现其他犯罪，如：因计算机系统管理和维护人员利用职务便利、进行违规操作从而涉嫌职务侵占罪；在对大额资金进行存放同业业务的过程中非法受贿、从而涉嫌非国家工作人员受贿罪等，在罪数上也易出现数罪并罚或想象竞合的情况，还有可能产生单位犯罪等问题，此处不再赘述。
作者：上海靖予霖律师事务所 、企业家刑事风险防范与辩护部主任 章彬
