2021年3月1日，中华人民共和国刑法修正案（十一）（下称《刑修十一》）已正式实施。此次修法,对刑法中三个商标侵权罪名（第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）均作出修改完善。对此，笔者已在《刑修十一、知产刑事解释三对商标类刑事实务的三大影响》（文后附链接）一文中做过系统性的梳理。
值得注意的是，《刑修十一》将销售假冒注册商标的商品罪（以下简称“售假罪”）的定罪量刑标准，由“销售金额”改为“违法所得加情节”，对后续实务处理可能产生较大的影响。在新司法解释出台之前，如何认定商标侵权犯罪的“违法所得”，成为近期刑事司法实务界关注的焦点之一，有必要对此加以探究。
一、违法所得之概念厘定：收入或获利 违法所得散见于我国大量立法和司法文件中，范围涵盖刑法、行政法等多个领域，不同司法解释对其概念的界定也不尽相同，导致适用时存在一定分歧。在《刑修十一》出台前，有观点认为，《刑法》第六十四条已规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，故商标侵权犯罪的违法所得也不应扣除任何生产、销售成本（如进货价等），等同于销售所得。1993年《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》也曾确认“违法所得即销售收入”。虽然该文件后被废止，但原因只是商标犯罪案件已不属检察机关管辖，相关立案标准已规定于最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。另外，2016年两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”（2018）粤07刑终330号假冒注册商标一案也据此认定：“已销售假冒产品金额63000元，宋飞已经实际收到。该63000元，是宋飞、卢咏在实施假冒注册商标违法行为过程中获得的违法收入，应属于违法所得”。 笔者认为，上述观点有待商榷。早在2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题解释》（下称《解释一》）中，就已将“非法经营数额”与“违法所得数额”作为假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪2项并列的追诉标准，均可独立予以追诉。此次修法，又将售假罪追诉标准由“销售金额”改为“违法所得加情节”，故二者含义显然不能等同，否则便失去修法意义。由此可见，《刑修十一》使得违法所得的内涵更加明晰，即获利金额。 二、走向幕前的违法所得：破除“唯金额论” 如前所述，在《刑修十一》出台之前，违法所得与非法经营数额（销售金额）系商标侵权犯罪并列的两大追诉标准。然而，这两大追诉标准在司法实践中的运用程度可谓天差地别： （一）“少受待见”的违法所得 笔者粗略翻阅了裁判文书网，发现绝大部分的商标侵权刑事案件均是以非法经营数额（销售数额）定罪量刑，违法所得更多只是在确定退赔金额时使用。甚至不少案件中，辩方以“违法所得很低”上诉意图降低罚金刑，二审法院也会以“罚金刑可按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”为由予以驳回。理由很简单，正如（2016）浙0303刑初898号判决所言：“本案中，被告人彭绍清未有犯罪投入、产出的财务账目的记录，侦查机关在查获待销售的侵权产品时亦没有查获相关记载犯罪成本、收入的财物凭证，故违法所得金额无法查清。”实践中，违法所得在举证方面多有不便之处，办案机关很难将犯罪嫌疑人的经营情况全部查实，嫌疑人的辩解空间也很大。相对而言，侦查机关查扣假冒商标的货物，通过销售记录或银行流水等证据查清非法经营数额（销售数额）较为容易。故实践中以“非法经营数额（销售数额）”定案比例远高于“违法所得”标准。 此次修法，或能改变售假罪“重销售金额、轻违法所得”的实务现状。当然，售假罪的追诉标准仍保留有“其他严重情节”，具体认定尚需司法解释予以明确，也不排除非法经营数额（销售金额）可能被规定为“其他严重情节”情形之一。但无论如何，商标侵权犯罪特别是售假罪的“违法所得”都将更受重视，办案机关也会加强相应的取证、固定及运用力度。 （二）破除“唯金额论”的修法考量 笔者认为，此次《刑修十一》单独将售假罪的追诉标准改为违法所得加情节，体现出立法者破除“唯金额论”的实务现状，对于上下游不同的犯罪行为在刑法上区分论处。在商标侵权犯罪中，“假冒注册商标→非法进行制造→销售假冒商品”这三种犯罪行为形成了完整的犯罪链条。其中，制假行为是源头，售假行为是末端，但制假行为是一切商标侵权犯罪的起源，社会危害程度最高，对商标权的侵犯也最为直接，理应受到更严厉的刑法制裁。另外，源头行为一般定价低，案件查实的犯罪金额较低，而同样的数量在销售端查实的犯罪金额则较高。但此前，我国对于三种犯罪行为的刑罚标准相同（非法经营数额5万元以上入刑、25万元以上升档），如此将出现下游犯罪量刑明显重于上游犯罪的情况，与重点打击制假售假源头的政策导向相背离，也不符合TRIPS协议第61条“同等犯罪行为同水平的处罚”的规定，不利于有效惩治犯罪。 笔者认为，正是基于上述考虑，《刑修十一》单独修改售假罪的追诉标准，对犯罪链条上的不同环节区分处刑，而售假罪属于典型的牟利性犯罪，以违法所得定罪量刑也可更好的反映其社会危害程度。由此可见，虽然《刑修十一》在违法所得之外规定了“其他严重情节”追诉，后续实务中也宜尽量以违法所得为主要追诉标准，在此基础上辅之以售假次数、行政处罚情况、销售金额、件数等要素，更好地实现修法目的。 三、违法所得的计算：如何剥离“合理支出” 根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》（下称《违法所得意见》），违法所得是以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。其中，如何认定“经营活动中的合理支出”实践中争议较大。笔者认为需要关注如下几个方面的问题： （一）原材料款、进货价款理应计入合理支出 2009年国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）第三条规定：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。”第四条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。显然在商标侵权犯罪案件中，原材料价款或进货价款也理应计入“合理支出”范围内，司法实践中对此争议不大。如（2016）沪0115刑初3623号案件，法院最终以“假茅台”的销售价格扣减进货价格，计算出被告人程某应当全额退出的违法所得数额。 （二）房租、工资、邮费等属于合理支出或犯罪成本？ 实践中，对于商标侵权犯罪嫌疑人实际支出的房租、设备、员工工资、物流、包装、快递等费用，能否在计算违法所得时予以扣除争议颇大。许多观点认为，上述费用均系犯罪成本，不应扣减。如（2018）甘0102刑初1005号假冒注册商标罪一案认为“被告人王建华为购买吉鑫祥牌叉车支出的300000元，属犯罪成本，不应扣减”；（2014）佛南法知刑初字第56号假冒注册商标罪一案认为“运费系运输货物产生的费用，交易手续费系借助第三方平台寻找交易对象、进行交易产生的费用，二者均属于为制造交易条件产生的成本，不应扣减。” 笔者认为，若仅以“犯罪成本”主张上述费用不能扣减，则原材料款、进货价款似乎也不应扣减。对此，最高法刘晓虎法官、深圳中院赵靓法官在《违法所得的司法认定》一文指出：“一般而言，没收违法所得时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。” 由此笔者认为，房租、设备、员工工资等支出具有相对独立性，且单独评价难以认定为非法，可以视情认定为合理支出，在计算违法所得时予以扣减；而物流、快递等费用若专门附属于销售假货等犯罪实行行为，可考虑不予扣减。《违法所得意见》亦支持“违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润”的观点。 （三）尚未回收的售假款是否属于违法所得？ 实践中，不少商标侵权刑事案件存在“未及销售即被查获”或“已实际售出只是价款尚未回收”的情况，此时犯罪嫌疑人尚未实际获得款项，是否就没有违法所得？是否就不能追究刑事责任？这涉及违法所得是否包括“预期获利数额”问题，实践中争议较大。笔者认为，若确有证据证明商标侵权者正在实施售假行为只是尚未售出，甚至已实际售出只是价款尚未回收，此时已经对相关法益造成了侵害，可以考虑将“预期获利数额”计入违法所得，但在量刑上可以未遂论处，实现罪责刑相一致。 （四）违法所得客观上无法查清如何处理？ 由于实践中未必都能查获记载经营成本及收入的财物凭证，控方的证明压力明显加大。这一方面需要办案机关加强取证力度，另一方面对于客观上确实无法查清生产、销售成本的案件，可考虑通过委托鉴定等方式予以补强，但不可因为无法查清成本就不予扣除。对于确实无法计算违法所得的售假罪案件，可考虑通过“其他严重情节”定罪量刑。 综上，《刑修十一》背景下，“违法所得”对于商标侵权犯罪案件特别售假罪案件的定罪量刑十分重要，辩护律师应结合现有证据材料所反映出来的情况进行精细化的辩护，尽可能地为当事人争取最大化的合法权益。 作者：上海靖予霖律师事务所、知识产权犯罪研究与辩护部副主任 曾钧泓；上海靖予霖律师事务所、知识产权犯罪研究与辩护部主任 李隽
