【摘要】

对交易型贿赂行为的定性处理，自2007年中纪委和两高分别颁布规范性文件后，虽然模糊认识得以澄清，裁判规则得以确定，但是在监察和司法实践中对相关案件的处理，仍然存在一些明显的问题。比如，在处理干股贿赂案件时，两高确定的贿赂数额认定规则常被误解为犯罪形态区分标准，导致一些案件的处理有违罪责刑相适应原则。在一个真实案例中，被告人虽曾以妻子名义收受股份并做了登记，但其并未行使股东权利，且在案发前八年将干股无偿归还了请托人并注销了公司，虽然约定将来会兑现利益但自始至终没有分红。监察和司法机关以当事人所获干股已办理股权登记为由，认定其受贿犯罪既遂，建议量刑十年以上有期徒刑。两高规定已作登记的干股以登记时的股份价值认定贿赂数额，监察和司法机关据此认为只要干股做了登记就是贿赂犯罪既遂。这就是典型的混淆贿赂数额认定规则与犯罪形态区分标准的做法。正确的做法是：在干股已做登记的情况下，贿赂数额的认定，以登记时的股份价值为准；而既遂未遂等犯罪形态区分，则应当以受贿人有无实际行使股份权利为标准。

2003年，某局副局长全某因职务调整而萌生下海经商之意。当年9月，全某与孙某共同开办一房地产开发有限公司，注册资本1000万元，孙某占股51%，全某以妻子名义占股49%。注册资金全部由孙某支付(据孙某交代，大部分资金由其从他人处借入)，全某未实际出资，双方约定全某辞去公职后负责公司的管理及运作。2005年3月，因全某确定不辞职且不实际出资，二人商量后，将全某以妻子名义所持的股份由49%变更至30%。2010年12月，全某考虑到自己担任建设局长再以妻子名义持有房地产公司股份不妥，遂将股份全部无偿归还孙某，并要求孙某将公司注销，注销时公司账目显示剩余利润68万余元，但未进行分配，存续期间也未进行过分红，全某及其妻子也未行使其他股东权利。原公司的资产及利润全部转入了新成立的另一家公司，新公司承继了原公司的开发项目。孙某与全某约定，全某原来所占的30%股份，将来会有利益分配，但公司注销八年后直至案发，全某未取分文。

从2003年至2010年，全某历任环保局副局长、交通局副局长、规划与建设局局长，期间因私交及职务原因，对孙某企业有过一定帮助。后全某被提拔为区委常委、经济技术开发区党工委书记。2019年4月，全某被监察机关以涉嫌受贿为由立案调查并被采取留置措施。从新旧公司成立至案发，两公司均未分红，全某亦未行使其他股东权利，更没有参与公司经营，2015年孙某在全某不知情情况下代为支付购房款114万余元，但全某出差回来得知情况后及时将孙代付的购房款返还给孙某。

该案全某自始至终没有实际获得财产利益，所得的仅是原公司从49%到30%的登记股份“账面价值”，原公司注销时亦未结算分红，新公司全某不再拥有登记股份，依双方说法，干股从原登记的明股转为暗股但至案发时均未分红。

问题

权力寻租是一个顽疾。随着经济社会的发展，贿赂犯罪也不断花样翻新，比如，在合法的民事交易行为中楔入非法的权钱交易(以明显高于市场价的价格出售物品或者以明显低于市场价的价格购入物品)、以合法的民事交易形式掩盖非法的贿赂犯罪事实(收受干股)，诸如此类的交易型贿赂现象，相较以往赤裸裸的权钱交易贿赂犯罪，更具有隐蔽性，使具有权钱交易本质属性的贿赂犯罪披上了民事活动的合法外衣。为规制此类犯罪，继中纪委颁布相关文件后，最高人民法院、最高人民检察院引发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下简称“两高意见”）。

两高意见第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

两高意见将干股受贿犯罪区分为“股权转让登记或股份实际转让”与“股份未实际转让”两种类型，并分别规定了受贿数额的认定规则。为了讨论方便，我们按照社会生活中通常的说法把前一类型即股权转让登记或股份实际转让的干股贿赂称为明股干股贿赂，把后一类型的干股贿赂即股份未实际转让的干股贿赂称为暗股干股贿赂。

对于明股干股贿赂，两高意见规定了“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让”这两种情形，结合两高意见把把暗股干股贿赂表述为“股份未实际转让”判断，明股干股贿赂这两种具体情形实质上可以归于一种即股份实际转让，股权转让登记只是股份实际转让的常见形式而已。也就是说，两高意见中干股贿赂之干股，总体上可区分为实际转让的明股和未实际转让的暗股两类。实际转让的明股，股权转让登记是常见形式，虽未登记但证据证明发生了实际转让的亦可认定实际转让的明股，登记与否只是形式要件。公司法等民商事法律通常侧重法律行为的形式方面，而刑法则侧重行为的实质。因此，在公司法上即使干股转让行为形式上未登记，但双方合意达成转让协议的，在刑法上仍应对双方行为认定为干股已实际转让而以贿赂定性评价。参与两高意见起草的时任最高人民检察院法律政策研究室主任、现任最高人民检察院副检察长陈国庆指出：“尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他意思表示的，属于干股实际转让。”[1]这也更加肯定了认定干股型受贿犯罪数额应从实质上来认定，干股实际转让的判断标准，主要是采取刑法客观事实主义，不论有无进行股权登记，只要就股权转让达成合意，就应认定为实际转让，并对干股实际转让行为以贿赂定性评价。

[1]陈国庆：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第31页。

两高意见对明股、暗股两类干股贿赂犯罪的数额认定规定了不同的规则。明股干股贿赂(即进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的)，受贿数额以登记或转让行为时的股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；暗股干股贿赂(即股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的)，贿赂数额以实际分红获利数额认定。

对前述案例，认定全某在2003年9月受贿490万的干股有失偏颇，有违主客观相一致的原则。因为2003年的干股登记源于全某辞去公职下海经商的意愿，孙某与全某约定待全某辞职后负责公司的管理及运作，孙某基于此一前提为其垫资490万元。显然，全某所收干股是附有条件的即辞去公职，专门从事公司的管理与运作，此时行受贿的合意并未达成；而到了2005年3月，全某确定不辞职也不出资后，孙某将其股份降至30%，此时才应认定行受贿合意达成。

虽然在2010年12月，全某为规避组织调查或其他动机而无偿归还干股并要求孙某将旧公司注销，但新成立的公司全部承继了旧公司的资产及业务，双方约定相关利益将来兑现，只是由登记在册的股东转为未登记在册的股东，应评价为干股受贿的延续，只是干股由明股转为暗股。如果孙某注册公司时实际出资1000万元后没有抽逃，公司资产没有缩水，全部股份价值1000万元，那么全某受贿数额以1000万元初始登记股份价值乘以30%股份比例认定为300万元，符合主客观相一致的原则，罚当其罪。

在两类不同的干股受贿犯罪中，股份分红对受贿数额的影响是一个值得关注的问题。两高意见明确股份发生实际转让(明股干股受贿)时，股份分红作为犯罪孳息来来认定；股份未发生实际转让(暗股干股受贿)时，股份分红作为获利数额认定为受贿数额。

业界对此有不同理解。有观点认为：“干股型受贿中应将红利一律作为受贿数额而非犯罪孳息处理”。[1]另一种观点认为，干股与股票本质上相同，分红是干股的主要权利或者目的，同时，分红必须依附于股份的存在，不应将股份与红利割裂开来独自理解，即分红应作为受贿孳息处理。[2]也有观点认为应当区别对待，“对于可能以干股分红为名的非正常分红，应当进行实质判断。通常没有股本金依托的非正常分红,已经超出受贿人接受干股受贿可能带来的正常利益范畴,应当是行贿人的二次行贿行为”。[3]

我们认为，在明股干股受贿场合，红利属于登记股权或实际转让股份的正常分红时，因股权或股份价值已认定为受贿数额，红利即应认定为受贿财物干股的孳息，不能在将干股价值认定为受贿数额后再对其孳息进行犯罪数额评价，只应作违法所得进行收缴即可；但当红利属于非正常分红，甚至出现股份没有实际转让，以红利名义获取利益的，这种情形就属于暗股干股受贿，因股权未登记，股份未实际转让，干股受贿呈现暗股干股受贿状态，对双方以红利名义发生的利益输送，应该以分红获利数额认定为行贿受贿数额。

[1]方明：《干股型受贿罪中几个疑难问题的辨析》，载《政治与法律》，2016年第10期。

[2]刘志远主编：《新型受贿案件法律适用若干问题研究》，中国方正出版社，2007版．第51-52页。

[3]洪宇光：《应准确认定干股型贿赂》，载《人民检察》,2011年第20期。

两高意见对干股型贿赂犯罪在明股暗股的类型区分和数额认定上明确了裁判规则，而在监察和司法实践中，对两高意见确立的裁判规则的解读却存在明显属于望文生义的做法即把两高意见第二条关于干股受贿数额认定的规则与受贿犯罪形态区分的规则混为一谈，以为只要明确了受贿性质和受贿数额就万事大吉可以定罪量刑了，而忽视了受贿性质、受贿数额确定以后还有区分犯罪形态既遂未遂的必要，因而不加区分的后果必然会导致罪责刑不相适应的裁判结果。

（一）犯罪形态既遂未遂的区分

1.犯罪既遂形态。我国刑法对犯罪的规定以既遂为典型形态，虽然刑法本身对既遂概念未作直接描述，但根据刑法规定的罪状或犯罪要件，学界对犯罪既遂概念的解释或者犯罪既遂的认定标准，归纳为结果说、目的说、构成要件说和犯罪客体侵害说四种。结果说认为，行为人实施犯罪行为导致法律规定的犯罪结果出现时犯罪既遂；目的说认为，行为人实施犯罪行为达到了行为人的犯罪目的时犯罪既遂；构成要件说认为，行为人着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成的全部要件时犯罪既遂；犯罪客体侵害说认为，犯罪应区分为行为犯、危险犯、结果犯，只要行为人实施的行为对刑法所保护的法益造成了侵害，比如实施了特定的行为，产生了某种侵害或者危险，造成了某种结果，犯罪既遂。学界通说为确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的是否达到或者犯罪结果是否出现作为犯罪既遂的标准。[1]对于贿赂犯罪的既遂，张明楷教授认为受贿罪的保护法益为“国家工作人员职务行为与财物的不可交换性”，是一种超个人法益，体现为国民对职务行为不可收买性的信赖，即是说只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受了财务，获得了不正当的报酬，就是受贿既遂。[2]

2.犯罪未遂形态。我国刑法第二十三条规定：“已经着手实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂是指犯罪行为已着手实行但没有齐备刑法规定的具体犯罪构成的全部要件这种犯罪形态。

3.犯罪的其他形态。犯罪形态除了既遂与未遂外，还包括犯罪预备与犯罪中止。我国刑法第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”预备形态停留于犯罪着手实行之前，而着手实行以后的未完成形态，基于犯罪分子意志的原因的，属于犯罪中止形态，基于犯罪分子意志以外原因的，属于犯罪未遂形态。

回到文首案例，全某以妻子名义将30%的股份进行了登记，显然是受贿犯罪的实行行为，但自2005年3月登记了该股份至2019年4月案发，期间还进行了旧公司的注销，明股向暗股的转化，虽然全某既没有行使该30%股份所对应的股东权利也没有获得该股份对应的分红等财产利益，但全某也没有明确放弃该股份即没有停止受贿行为，该受贿行为还处于一个继续的状态，已经着手实行贿赂犯罪但没有中止，直至因监察机关立案调查而没有得逞。