近日,《中华人民共和国外国人永久居留管理条例》(征求意见稿)引发热议,大家多关注哪些高端人才条件的外国人可以申请永久居留证,而笔者却在担忧,那些无法申请永久居留证的外籍人员,来华淘金时,国内用人单位如何警惕和防范潜在的刑事风险。
案例
近日,北京三中院二审宣判了一起组织他人偷越国境案:2016年8月至2017年9月间,刘某娟、刘某霞、赵某月伙同外籍人员“ALEX”,组织有意来我国从事外教劳务工作的外籍人员艾丽等人以虚构入境事由骗取短期学习签证或者商贸签证的方式,入境后由被告人招聘为外教派往本市多家幼儿园非法务工。一审法院以组织他人偷越国境罪分别判处有期徒刑二年、一年九个月、一年六个月,并处罚金人民币一万元、五千元。二审裁定维持原判。
为什么构成犯罪?
根据两高《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条之规定:“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国(边)境’。”
传统意义上的“偷越国(边)境”是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境,或者在不设关处秘密越境,但相比简单粗暴的传统“偷越”行为,目前越来越多的是采用“骗签”的方式入境,即隐瞒真实的入境意图,编造入境事由,骗取合法的出入境证件。
根据《中华人民共和国出入境管理法》第二十五条之规定:“外国人有下列情形之一的,不准入境:...(三)入境后可能从事与签证种类不符的活动的...”,故“骗签”方式虽然看似取得出入境证件的形式合法,然而本质上并不具备合法入境资格,以此方式入境无异于以欺骗手段入境,实质上仍然侵犯了国家的国(边)境管理秩序,应属“偷越”行为,《解释》第六条对此也做了相应规定。
故若用人单位明知拟聘用外籍人员不符合国家政策、来华工作岗位需求等条件,仍实施招募、拉拢、引诱、介绍、培训等行为,并通过“骗签”方式协助外籍人员入境,相关责任人将涉嫌组织他人偷越国(边)境罪,组织一人偷越国(边)境即符合立案标准,法定刑为2年以上7年以下有期徒刑,若符合刑法第三百一十八条第一款相关情形的,法定刑为7年以上有期徒刑或者无期徒刑,例如多次组织、人数众多(10人以上)、违法所得数额巨大(20万元以上)等。
“骗签”还涉及出售出入境证件罪
根据刑法第三百二十条之规定,“出售护照、签证等出入境证件的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”,可见,若用人单位以营利为目的,明知拟聘请的外籍人员不符合来华就业条件,仍提供虚假材料协助其申请来华签证、在华居留许可等出入境证件,即实施了有偿的“骗签”行为,但尚不足以认定为《解释》第一条中的“组织”行为时,将会涉嫌出售出入境证件罪。
仍以外教行业为例,据报道,在教育部提出外教应具备教学资格证、语言培训机构要公示外教信息后,TESOL/TEFL证书作为国际英语教师资格证书,瞬时格外抢手。有外教中介机构表示,缴纳3500元,外国人不需要参加培训考试便可以拿证,办证越多价格越优惠。可见,当前格外火爆的外教行业中存在的灰色买证服务,其服务对象包含拟来华就业的外籍人员和已入境的外籍人员,即涉及出售出入境证件罪。
外籍人员用工法律提示
一、聘用外国人的岗位要求
用人单位雇佣外籍人员,首先要明确哪些工作岗位依照当前法律和政策是可以引进的。根据劳动部、公安部、外交部、外经贸部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》第六条之规定:“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。”,同时根据国家外国专家局(即国务院机构改革后的科学技术部,对外保留国家外国专家局牌子)印发的《外国人来华工作分类标准(试行)》,将来华工作外国人分为A、B、C三类,分别对应外国高端人才、外国专业人才、其他外国人员,故只有满足该标准特定条件的外籍人员才可以引入国内,对大多数用人单位而言,以B、C两类居多。
二、聘用外国人的一般程序
首先,根据《外国人在中国就业管理规定》第五条之规定,“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”,中央级用人单位、外商投资用人单位等单位和具备特殊条件可以免办就业许可的外国人另有规定,在此不做赘述。用人单位在为外国人申请就业许可时向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提交聘用意向书、拟聘用外国人原因的报告、拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明等文件,经行业主管部门批准、劳动行政部门核准后,由劳动行政部门指定专门机构签发外国人就业许可证书。
其次,根据《外国人在中国就业管理规定》第十四条之规定,“获准聘用外国人的用人单位,须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书,不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书”,拟聘用的外国人需凭上述材料及聘请或者雇用证明等相关材料向中国驻外使、领馆或者外交部授权的其他驻外机关申请办理工作签证(Z字签证),即发给来中国任职或者就业的人员及其随行家属。
最后,用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内为其办理就业证,已办理就业证的外国人,应在入境后30日内,持就业证到公安机关申请办理居留证。在此需特别注意,外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致,若变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。
用人单位在聘用外籍人员时,需要从拟聘用外籍人员的岗位和外籍人员资质两方面把关,协助外国人办理出入境证件时严格把好审核关,确保所提交材料的真实性,切不可贪图一时的经济效益,走上犯罪道路。
作者:上海靖予霖律师事务所、刑事合规部副主任 李军