“套路贷”违法犯罪活动对于社会危害巨大，理当从严打击，然过犹不及，于法治有亏。
笔者认为，打击“套路贷”犯罪，应当正确地理解和适用“套路贷”相关法律规范，从内涵上准确把握“套路贷”本质特征，从外延上将“套路贷”与民间借贷高利贷进行严格区分，不能把高利贷当成“套路贷”进行打击。
从内涵上分析，笔者认为，“套路贷”本质特征在于通过“套路”形成并实现“虚假”债务。
分解开来，“套路贷”本质特征有二，之一就是“套路”，之二是形成和实现“虚假”的债权债务。
两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第2条明确提出，犯罪嫌疑人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。
浙江公检法《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》第1条也明确规定，没有使用“套路”的，不属于“套路贷”。
何谓“套路”？简单直白的理解就是欺骗，或者说具有一定隐蔽性的欺骗。
没有欺骗，就不叫“套路”。
这是套路贷的第一个本质特征。
套路贷的第二个本质特征在于形成和实现“虚假”的债权债务。
何谓“虚假”的债权债务，目前尚无法律法规对此进行明确的解释，只能运用法理学的基本原理，依据常情常理来进行理解和认定。笔者认为，“虚假”的债权债务，应当和“真实”的债权债务相互区分，应当结合借款人和出借人主观认识，依据常情常理来进行认定。假设出借人和借款人都认为存在这笔债权债务，则不论该笔债权债务合法与否，皆宜认定为真实的债权债务。反之，若任何一方对于债权债务的主张完全超出常情常理，相对方在接受此种主张之后感觉到毫无依据、明显属于欺骗，无利害关系第三人站在中立的立场上亦觉毫无凭据、违背公理，则可认定为“虚假”的债权债务。
需要指出的是，“虚假”的债权债务必然是一种违法的债权债务，但是并不是所有违法的债权债务都是“虚假的债权债务”。比如高利贷，超过法定标准的超高利息都是违法的，出借人通过收取违法的超高利息，当然会在出借人和借款人之间形成违法的债权债务，但是不能认定为“虚假”的债权债务。
从外延上分析，笔者认为，必须将“套路贷”和民间借贷高利贷进行严格区分。
根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、浙江公检法《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》、 2019年8月13日浙江省公检法就《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》答记者问、2017年8月28日上海市高级人民法院举行新闻发布会的介绍、2018年7月12日 北京市公安局微信公众号“法青苑”发布的《【办案指引】“套路贷”类刑事案件法律适用及侦办工作指引》、2018年重庆市高级人民法院惩治“套路贷”犯罪18问等相关法律规范，笔者总结如下：
仅收取砍头息的高利贷不能认定为“套路贷”，不能构成犯罪。
2019年8月13日浙江省公检法就《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》答记者问中，浙江省人民检察院副检察长黄生林同志谈到：
“套路贷”“高利贷”都是“贷”，但区别还是明显的。“高利贷”是利息较高的借贷，没有非法占有对方财物的目的，只是收取的利息较高，不会使用各种手段虚增债权债务，有“砍头息”的，也是作为一期利息扣除。而“套路贷”具有非法占有对方财物的目的，行为人通过“套路”来虚增债权债务，或是让被害人误以为是正常的民间借贷，或是通过各种非法手段进行催讨。
可见，仅仅收取砍头息的民间借贷高利贷，不属于“套路贷”。
出借人除了收取“砍头息”之外，还收取了家访费、服务费、GPS安装费的，应当仍然属于高利贷，不应被当作“套路贷”。
1、不符合套路贷本质特征。
（1）出借人大多系公开性地收取这些费用。出借人大多长期从事放贷活动，对于收取家访费、服务费、GPS安装费毫不隐讳，常对借款人进行明确的告知，系公开性地收取这些费用，借款人也往往对此“行规”完全知晓，且自愿在此情况下签订借款合同，发生借款行为。
上述行为中，出借人并没有欺骗行为，没有使用“套路”，不符合“套路贷”第一个本质特征“欺骗”。
（2）借款本金扣除“砍头息”、服务费、GPS安装费、家访费的，仍然在出借人和借款人之间形成了“真实”的债权债务关系，且即便仅仅针对“服务费、GPS安装费、家访费”这笔债权债务，借款人和出借人对此也都是明知的，系在平等自愿基础上，达成一致的意思表示而缔约，故不属于“虚假”的债权债务。因此，不符合“套路贷”第二个本质特征——形成和实现“虚假”的债权债务。
2、刑法谦抑性原则和出民入刑法理的必然要求。
依照法律规定，“砍头息”应当在本金中预先予以扣除，收取“砍头息”作为本金部分形成的利息，也是违法的，且相较于“服务费、GPS安装费、家访费”，其隐蔽性更强，收取这两类款项形成的债权债务并无本质上的不同，若前者不能认定为“虚假”的债权债务，后者更不应被认定为“虚假”的债权债务。若前者不被认定为套路贷犯罪，允许通过民法手段进行权利救济，那么后者也应当被同样对待。
根本上来讲，“砍头息”不被认定为犯罪，完全是贯彻刑法谦抑性原则的直接体现，对“出民入刑”这一基本法理的起码尊重。
同样的原则和法理统摄之下，这种由平等的民事主体在平等自愿基础上，基于双方真实的意思表示，互相缔约，借款人和出借人达成一致的意思表示，收取“服务费、GPS安装费、家访费”的行为，即便违反了法律、行政法规的强制性规定，也理应由民法手段来予以救济，且民法手段足以对此进行救济。合同法及相关司法解释的规定完全可以适用，完全足以胜任这种救济，没有必要动用刑法手段。慈母般的民法不应被刑法强行介入。否则，将严重违反刑法谦抑性原则，严重违反“出民入刑”基本法理。
3、罪刑相适应原则的必然要求。
从社会危害性上来讲，部分收取了“砍头息”之外又收取了服务费、家访费、GPS安装费的行为，社会危害性反倒比仅收取“砍头息”的高利贷更小。
可见，即便收取了除“砍头息”之外的家访费、服务费等也绝不必然构成套路贷。
假设把后者认定为“套路贷”，构成诈骗罪，两者的法律后果对比如下（接上表）：
两相对比，差距一目了然。
可见，万不可进行如此简单推理。
收取了“砍头息”之外又收取了服务费、家访费、GPS安装费=套路贷=诈骗罪。
如果这样推理，必然违反刑法罪责刑相适应原则。
4、服务费、GPS安装费、家访费只宜被认定为变相的“砍头息”。
高利贷放贷活动中，一般按月收取利息，假设借款人仅使用一月，以月息6分记，100万收取6万元砍头息，假设另收2万服务费等，实际上等于变相收取了2万元利息，月息即以8分计而已。借款人使用数月的，无非等同于首月利息收取8分，次月及以后收取6分，如此而已，仍然属于标准的高利贷行为。
且实践当中，家访费、服务费、GPS安装费数额大多较小。若主体行为仅被认定为违法，而仅因附属行为就被认定为犯罪，不符合常情常理。
综上所述，笔者认为，实践当中仍然大量存在着把高利贷当成套路贷进行打击的错误做法，应当立即停止并予以纠正。实践当中，很多放贷组织主体上从事高利贷活动，中间杂糅使用一些“套路”手段，部分行为可以被认定为“套路贷”，但即便如此，也应将其“套路贷”行为和高利贷活动进行严格区分。在一起放贷行为中使用“套路”的，不能直接推及到他起放贷行为；在数起放贷行为中使用“套路”的，不能直接推及到全部放贷行为；更不能因为有一起或多起套路贷行为，就此认定属于“套路贷”恶势力团伙，进而认定其全部放贷行为均属于“套路贷”。
附：套路贷相关法律文件摘录
两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第二条：
“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别,民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的,也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。
司法实践中,应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别,犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。
浙江公检法《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》
一、准确界定“套路贷”的构成要素
1. 以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或者多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系的，属于“套路贷”。
“套路贷”案件通常伴有非法讨债的情形，但不是“套路贷”的构成要素。“套路”多少不影响“套路贷”的认定。没有使用“套路”的，不属于“套路贷”。
2019年8月13日浙江省公检法就《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》答记者问
记者：“套路贷”“高利贷”都是“贷”，为什么“套路贷”是违法犯罪？如何正确把握“套路贷”的本质？
浙江省人民检察院副检察长黄生林：“套路贷”“高利贷”都是“贷”，但区别还是明显的。“高利贷”是利息较高的借贷，没有非法占有对方财物的目的，只是收取的利息较高，不会使用各种手段虚增债权债务，有“砍头息”的，也是作为一期利息扣除。而“套路贷”具有非法占有对方财物的目的，行为人通过“套路”来虚增债权债务，或是让被害人误以为是正常的民间借贷，或是通过各种非法手段进行催讨。
2017年8月28日，上海市高级人民法院举行新闻发布会，高院副院长黄祥青通报了上海法院四起涉“套路贷”犯罪案件的审判情况。高院副院长郭伟清主持新闻发布会。当天，宝山、静安、奉贤法院分别对这四起涉“套路贷”犯罪案件进行了集中宣判。
新闻发布会介绍，高利贷是指索取特别高额利息的贷款行为。“套路贷”与高利贷的区别主要表现在：
第一，行为目的不同。“套路贷”的“借款”是被告人侵吞被害人财产的借口，所以“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实。而高利贷出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，目的是为了获取高额利息。
第二，手段方法不同。（1）虚增数额的名目不同。“套路贷”中虚增数额部分一般是以担保或类似名目出现，高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。（2）借款人对本金之外的数额主观认识不同。“套路贷”的借款人（被害人）往往在签订借款合同时被告知如正常还款，虚增数额不需归还，故主观上认为对虚增部分不必偿还；高利贷的借款人对本金之外的高利息部分需要偿还在签订合同时即明知。（3）出借人对“违约”的态度不同。“套路贷”中的犯罪人员为了达到占有虚增款项的目的，往往采取拒接电话、“失踪”等方式，让被害人在约定期限内无法还款，而不得不“违约”；高利贷的出借方希望借款人尽早还本付息。
第三，侵害客体不同。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。
第四，法律后果不同。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身及一定幅度内的利息是受法律保护的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。
2018年7月12日 北京市公安局微信公众号“法青苑”发布了《【办案指引】“套路贷”类刑事案件法律适用及侦办工作指引》，
“套路贷”与“高利贷”的主要区别有以下几个方面：
（一）行为目的不同
“套路贷”的“借款”是被告人侵吞被害人财产的借口，所以“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实。而高利贷出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，目的是为了获取高额利息。
（二）手段方法不同
1、虚增数额的名目不同。“套路贷”中虚增数额部分一般是以担保或类似名目出现，高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。
2、借款人对本金之外的数额主观认识不同。“套路贷”的借款人（被害人）往往在签订借款合同时被告知如正常还款，虚增数额不需归还，故主观上认为对虚增部分不必偿还；高利贷的借款人对本金之外的高利息部分需要偿还在签订合同时即明知。
3、出借人对“违约”的态度不同。“套路贷”中的犯罪人员为了达到占有虚增款项的目的，往往采取拒接电话、“失踪”等方式，让被害人在约定期限内无法还款，而不得不“违约”；高利贷的出借方希望借款人尽早还本付息。
（三）侵害客体不同
“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。
（四）法律后果不同
“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身及一定幅度内的利息是受法律保护的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。
2018年重庆市高级人民法院惩治“套路贷”犯罪18问（办案参考）
四、“套路贷”犯罪与民间高利贷有什么区别？
答：可以从以下几个方面区分“套路贷”犯罪与高利贷的区别：
1.行为目的方面。“套路贷”中的借款只是幌子，犯罪嫌疑人、被告人的根本目的是非法占有被害人财产；而民间高利贷当事人主观上不具有这种目的。
2.侵害客体方面。“套路贷”犯罪侵害的客体多、社会危害大，不仅侵害被害人的财产权、人身权，还危害公共安全，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正；而民间高利贷主要是破坏金融管理秩序。
3.法律后果方面。“套路贷”是一种犯罪行为，犯罪分子意不在借贷本身，而是通过各种手段，非法占有被害人财物；而高利贷本质上是民间借贷关系，除了超过法定的高额利息部分不受法律保护，借贷行为本身受法律保护。
作者：上海靖予霖律师事务所 专职律师 梁海洋
