（一）司法机关对非法占有目的的认定规则

对于在何种情形下可以认定行为人具有非法占有的目的，最高人民法院的1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件中进行了详细的列举和说明，本文不再详列。

综合上述最高院的规定，并理解其精神，本文认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，应当看行为人的行为是否从实质上否定了对方当事人处分其财产的目的，并致其目的不可能实现以及损失无法弥补。如果是，则应当认定行为人具有非法占有的目的。

以借款合同为例，行为人在借款时存在虚构借款目的的欺诈行为，并不一定能够推定其具有非法占有的目的，还应当结合其资金使用方式、是否有归还借款的表示、行为、能力等客观证据综合认定。即便行为人虚构了借款目的，并且在后续使用钱款的过程中予以挥霍或是用于违法活动的，但只要其具有归还借款的能力并实际履行了还款义务，那么其行为在实质上就没有否定对方当事人的借款目的，就不应推定其具有非法占有的目的。

又如，行为人取得他人的投资款后，未将投资款投向约定项目，而是投向其他经营项目，最终经营失败导致他人投资款损失的。行为人虽错投了项目，但其行为依然属于追求投资款保值增值的经营行为，并未从实质上否定投资人追求投资款保值增值的目的，因此即便其在投资方向上有所隐瞒或欺骗，也不应推定其具有非法占有的目的。

（二）经营虚拟盘行为中认定非法占有目的的标准

现行法律没有对经营虚拟盘行为中如何认定非法占有目的进行规定，参考上述最高院的文件，本文认为，认定经营虚拟盘的行为是否具有非法占有的目的，应当看其具体的经营行为，是否修改、破坏了正常的交易规则，造成了一种不公正的交易环境，使得投资人在不明知的情况下承受了不应当承受的风险和损失，从实质上否定了投资人的投资目的。如有，结合其隐瞒虚拟盘的事实，可以认定其具有非法占有的目的。

但是，如果行为人在经营平台的过程中，没有通过具体行为修改或破坏正常的交易规则，其交易环境对于投资人而言是公平的，投资人的交易行为即便是放在正规的交易市场，也会产生同样的结果，那么，即使行为人对投资人隐瞒了虚拟盘的事实，也不应认定行为人具有非法占有的目的。

以此为标准，本文认为，凡是行为人在经营虚拟盘的过程中有如下行为的，可以认为其修改了交易规则，造成了一种对投资人不公平的交易环境，并认定其具有非法占有的目的：

修改软件上的国际期货交易数据或客户下单时的交易价格，使客户本应赢利的交易变为亏损；

以技术手段，在客户交易时制造交易故障或延时交易，使客户实际成交价与下单价格不一致，从而产生亏损；

修改交易软件中客户账户显示金额或持有合约金额，使客户在未察觉的情况下资金减少；

以代客操作的名义，获取或者骗取客户的账户密码后，故意频繁交易或者高价买进低价卖出，导致客户产生巨额手续费损耗，或者产生交易亏损；

平台的分析师在为客户提供分析时，故意诱骗客户高价买进并低价卖出，从而产生交易亏损；

在客户交易赢利后要求出金时，冻结客户账户资金，或者以各种理由拖延、拒绝给客户出金，要求客户继续投资的；

其他修改或破坏交易规则的行为。

而如果行为人在经营虚拟盘的过程中，仅仅存在如下轻微的欺诈行为，但是并没有修改或破坏交易规则，投资者所承担的风险与在正规的交易平台上进行投资所承担的风险并无二致，那么就不应当认定其具有非法占有的目的。

比如，平台在吸引客户时，有伪造身份、虚假宣传的行为，比如伪造“白富美”的身份，诱导客户参与期货投资；平台在对分析师进行宣传时，有夸大宣传的行为，比如宣传某分析师指导操作的赢利机会比较高，但客户在该分析师指导之下交易时却经常亏损；在客户已经亏损时，以“行情即将来临”等说法，诱导客户加大投资等等。

（三）最高院指导案例对相关行为的定性分析

在最高院发布的第2021号指导案例《钟小云非法经营案》中，被告人钟小云所代理的黄金交易平台并未真正与伦敦金市场联通，钟小云收取的客户资金在转给平台方之后，也并未真正转入国际市场，钟小云对此知情，却故意隐瞒并虚构了可以投资伦敦金的事实，为该黄金交易平台吸收客户并从中赚取佣金，其行为最终被认定为非法经营罪，而非诈骗罪或合同诈骗罪。

在说理部分，该指导案例论述到：“虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒公司后，并未被实际兑换为美金用于投资伦敦金。。。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。。。然而，现有证据不足以证明被告人具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。”

在此案例中，华泰金恒公司经营的伦敦金交易平台，并未与国际市场联通，客户资金也并未真正进入国际市场，因此该平台属于虚拟盘。假如经营该虚拟盘的行为认定为诈骗，那么钟小云作为代理方，在明知情况下仍然参与，并为该平台吸收客户，获取佣金等非法利益，也应当认定为诈骗罪的共犯。

而钟小云的行为没有被认定为诈骗罪或合同诈骗罪，说明了经营虚拟盘的行为并非就一定是诈骗，是否构成诈骗，还要看其在经营过程中是否实施了其他的诈骗手段，是否具有非法占有的目的，如此才能保证主客观的一致性。

（一）客户入金不代表其资金已经损失，不能认定为诈骗即遂

在虚拟盘的经营过程中，客户的入金一般不会转至境外账户，而是暂存在平台控制的个人账户中。如果客户投资赢利并要求出金，则平台以自有资金出金给客户，平台承担客户的赢利部分；如果客户投资亏损，则平台扣除客户的亏损部分，将剩余部分出金给客户。平台的赢利来源，包括客户交易时所要缴纳的手续费，以及客户的投资亏损。

本文认为，不能将客户的入金视为诈骗即遂。客户的入金行为是一种转移占有的行为，但对客户来说，其并没有处分自己的资金、将资金交由平台处置的意思，而对于平台来说，其自己也明知对于客户入金的占有仅仅是一种暂时的占有，并没有处分并利用该资金的意思。在这一点上，客户和平台的认识是一致的。

如果在客户入金后，平台直接将其资金予以转移、隐匿，或者将该资金投入非法活动，导致客户出金时无法返还的，平台的行为可以认定为诈骗行为。

但是，如果客户入金后可以随时出金，无论其有没有进行过交易，都可以顺利出金，那么客户入金不代表其投资款已经损失，平台临时性占有其资金的行为也不能视为诈骗即遂。因为如果将其入金视为已损失，平台获得其入金的行为视为平台诈骗即遂，那么对客户出金的行为，只能评价为平台在诈骗即遂后返还财产，而某些客户频繁的出入金，则只能评价为平台频繁的诈骗即遂而后又返还给客户，这样的认定逻辑和法律评价明显是不适当的。

因此，虽然客户在入金时对平台是否实盘经营产生了错误认识，但其入金行为不能视为其资金已损失，平台占有其资金的行为也不能视为诈骗即遂。

（二）客户手续费损耗和交易损失与其错误认识不具有刑法上的因果关系

当客户在交易软件上进行投资操作，导致产生了手续费损耗和买进卖出的价差损失时，平台和客户才产生了共同的认识，认为该资金已经不属于客户了。这时平台才对该笔资金产生归自己所有和利用的意思，而对于客户来说，此时该笔资金便不能再出金，平台也不会允许其出金，对客户才真正造成损失。

这里面包括两笔费用，一个是手续费损耗，一个是买进卖出的价差损失。我们分别予以分析阐释。

首先，针对客户每笔交易缴纳的手续费，本文认为，每笔手续费是客户在该平台上交易一手的成本，客户对于该笔手续费是明知且同意的，基于客户与平台的事先约定而产生，如果该交易手续费符合市场行情，即便其是在正规的交易平台上交易，也会产生相同的成本，那么该笔手续费并非是客户将虚拟盘看作实盘导致的，与客户的错误认识就不具有刑法上的因果关系。

其次，客户在交易过程中买进卖出产生的价差损失，是客户根据准确的、实时的国际外汇数据进行投资操作而产生的，只不过在平台没有对接境外账户的情况下，客户实际的交易对手，从国际市场上的买家和卖家，变成了平台方。但客户无论亏损还是赢利，无论交易对手是平台方还是国际市场主体，依据的都是公开的、公平的期货交易规则，是由客户自己的交易决策来决定的，这些交易决策产生的赢亏结果都是一样的。在这个过程中，平台同样也承担着亏损的风险，如果客户交易操作产生了赢利，平台方则要承担亏损的结果。

因此，本文认为，不应将价差亏损视为虚拟盘造成的结果，客户是否将虚拟盘错误认识成实盘，对于交易产生的价差亏损也不具有原因力，两者之间不具有刑法上的因果关系。

结语：近几年来，诈骗罪的适用范围越来越广，似乎所有存在欺诈行为并造成他人损失的行为都可以以诈骗罪来定罪处罚，一些可以通过行政手段予以规制甚至可以通过民事手段予以纠正的行为，也被定性为诈骗行为予以打击，造成刑事打击手段过滥、过重。

      对于诈骗行为的判断，还是应当严格从法律规定和行为人的客观行为出发，谨慎判断其非法占有目的，并结合行为的社会危害性和打击手段的有效性等方面来综合判断，避免凡有欺诈行为和他人损失便定罪重罚的极端思维。