司法实践中大量的案例表明，违法发放贷款罪通常系商业银行发放的贷款无法收回，遭受了重大损失，借款人涉嫌骗取银行贷款罪或贷款诈骗罪，司法机关进一步追问银行相关责任人员是否渎职而案发。行为人发放贷款，数额巨大或给银行造成重大损失的事实是清楚的，关键看行为人是否系违反“国家规定”，于是司法机关进一步寻找相关相关“国家规定”，因为配套的“国家规定”主要仅有《商业银行法》，就找到了《商业银行法》，逐条比对下来，发现商业银行法一些规定较为明确具体的条款，如禁止性条款，行为人都没有违反，唯独“严格审查”相关条款比较“万能”、“好用”，涵盖的范围广泛，加之实践中相关责任人员在贷前审查过程中难免有一些瑕疵，于是窃喜，“我得之矣！”遂适用之发起指控。很多银行工作人员也恰是因此被追究了刑事责任。

本文要讨论的问题是：援引了《商业银行法》严格审查条款指控本罪的立法渊源？银行工作人员落实严格审查义务实践中面临哪些困难？怎样给严格审查义务设定一个“正义的标准”以正确把握本罪出入罪的尺度？

第一节 违法发放贷款罪概述

违法发放贷款罪最早规定在1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，后被1997年《刑法》吸收和2006年《刑法修正案（六）》修正。现行《刑法》第一百八十六条第一款规定，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金”。本罪在客体上侵犯了“国家对金融机构贷款的管理制度”，客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为，犯罪主体是银行或其他金融机构工作人员以及单位，主观罪过形式“可能是故意也可能是过失”。

本罪包含两种情形：一个是行为犯，即只要违反国家规定发放了一定数额以上的贷款就构成犯罪；第二个是结果犯，不仅要求行为人有违反国家规定发放贷款的行为，还要求造成“重大损失”。本罪名在1997年刑法中属于单纯的结果犯，无论是违法向关系人发放贷款还是违法向关系人以外的人发放贷款，都要求造成“较大损失”。2006年《刑法修正案（六）》修订之后将“较大损失”改成了“重大损失”，同时增加了行为犯的内容。违法发放贷款即便没有造成“重大损失”，但只要满足“数额巨大”这一条件的，也构成本罪。

无论是行为犯，还是结果犯，现行刑法都要求行为人首先实施了违反国家规定发放贷款的行为。贷款发放的事实通常是清楚的，因此认定本罪的关键是行为人是否违反了“国家规定”。

第二节 “国家规定”的内涵和外延

2006年《刑法修正案（六）》将刑法第一百八十六条“违反法律、行政法规规定”的表述修改为“违反国家规定”。早在1997年《刑法》颁布时，就在《刑法》第九十六条中明确解释了国家规定的含义。《刑法》第九十六条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。立法者的这一修改，实际上将刑法九十六条关于“国家规定”的概念直接引入刑法第一百八十六条。因此，违法发放贷款罪中“法”的含义，就是“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

中国人民银行于1996年8月1日颁布了《贷款通则》，详尽规定了商业银行在贷款时对于借贷双方的要求以及贷款应遵循的程序。《贷款通则》颁布以后，中国人民银行、银监会陆陆续续颁布制定了一系列规范贷款业务的部门规章。

有学者认为，中国人民银行和银监会作为国家的金融监管机关，其发布的规章制度具有规范贷款管理的功能，体现了国家金融监管的宏观利益，违反这些规章发放贷款造成重大损失的，应视为违反国家规定。笔者对此不敢苟同。厘清国家规定的范围，应当严格依照《刑法》的有关规定。因为立法者的这一修改，实际上已经以实际行动表达了对《贷款通则》等是否属于国家规定这一争议的看法。“将违法发放贷款罪的违法依据的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院是有其合理性的，刑罚的强制性和严酷性决定了刑法应当具有谦抑性和补充性的特征，即刑法作为防范不法手段的最后手段，只有在侵权行为法和行政处罚法不足以控制犯罪的情况下，才会动用。违反国务院部门规章甚至地方性法规、规章固然会产生一定的社会危害性，但尚可由位阶更高的民事、行政性法律、法规加以惩治，此时无需动用刑法。”我国完全可以将《贷款通则》等部门规章通过由国务院颁布施行的方式上升为行政法规这一类国家规定，但在立法尚未进行如此处理的前提下，司法机关不宜将《贷款通则》当成国家规定。

目前我国调整贷款活动的“国家规定”主要指向《商业银行法》，且集中规定在其第四章中。其大部分条款内容明确具体，比如禁止违反规定提高或者降低利率发放贷款；禁止向关系人发放信用贷款；禁止向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件；禁止在贷款过程中利用职务上的便利，索取、收受贿赂等。然而也有也有一些条款规定得过于原则、概括，这些条款就是《商业银行法》第三十五条第一款和第三十六条第一款，即严格审查条款。

第三节 严格审查条款

《商业银行法》第三十五条第一款规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。第三十六条第一款规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。

根据严格审查条款，银行在发放担保贷款（商业银行发放的贷款可分为两类，一类是信用贷款、一类是担保贷款，为行文需要，本文仅针对实践中较为常见的担保贷款进行论述）过程中，相关工作人员应当审查：

1、借款人的借款用途；

2、借款人、保证人的偿还能力；

3、担保物权情况，即抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性。

实践当中，银行工作人员落实严格审查义务存在诸多困难，审查到何种程度才算足够“严格”并没有一个明确的标准。

第一节 审查实践中常见的困难

（一）审查借款用途存在的困难

针对借款用途，银行工作人员通常可以要求借款人进行如实陈述、做出承诺，提供交易合同等进行审查，但是实践中借款人的陈述未必可信，交易合同等未必真实。如其虚假，并与他人串通，银行工作人员通常无法审核其真伪。即便借款人陈述是真实的，当时的交易合同等也真实合法有效，但商业行为瞬息万变，借款人获得借款之后改变用途，解除或变更交易合同的情况普遍存在。银行与借款人签订借款协议，通常会要求借款人不得中途改变借款用途，或是改变借款用途及时通知银行，银行有选择解除合同或要求追加担保，但是如果借款人改变借款用途而未及时通知银行的，银行及其工作人员通常无法对借款用途进行跟踪审查。

银行贷前审查的目的应当是为了保障按期收回贷款本息，审查的关键应该是借款人能否提供足额的有效的担保而不是借款的用途，严格审查、贷后跟踪审查，除了项目贷款以及其他存在特别约定的情形外，既无必要，也无价值。

（二）审查偿还能力存在的困难

“偿还能力”，用词过于概括，且不断变化。银行需要审查的不仅仅是发放贷款时借款人、担保人的偿还能力，还要着重审查贷款到期时借款人、担保人的偿还能力。银行工作人员通常可以审查其资产负债情况、盈利情况、诚信程度、近期重大交易、重大诉讼案件等来判断其偿还能力，还要具有一定的预测能力，可以通过借款人、担保人的财务表现、愿景、经营战略、高管的品行才干等预测到借款人和担保人的未来。内容宽泛且易变，审查中的困难就不言自明了。

（三）审查担保物权存在的困难

抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性，即担保物权情况对于商业银行保障按期收回贷款本息具有最直接、最重要的意义。

以抵押为例。

抵押物为不动产的，根据《民法典》的规定，我国对不动产都采取登记公示主义，对其权属均有相关部门予以登记，发放权利证书。在不动产上设立抵押权也必须以登记为生效要件，不经登记，抵押权并不生效。但是实践当中，房屋权属证书“造假”的现象却比较普遍，银行工作人员到房屋、土地等管理部门进行必要的查询、核实存在法律上的障碍。

抵押物为动产的，以挖掘机为例。

动产以占有为公示原则，谁实际占有使用，则推定为谁所有。银行工作人员可以审查挖掘机购买合同和相关合格证、发票等，查明借款人、担保人拥有所有权的事实和由来。借款人或担保人带着银行工作人员到某工地大手一挥，“某某几台挖掘机属我所有”，然后再拿出购买挖掘机的购买合同、发票、合格证等相关材料，作为贷前审查人员而言，很难发觉其中存在“欺诈”行为的。借款人完全可以伪造发票、购买合同，与挖掘机实际所有权人串通欺诈银行工作人员，这种谎言不容易发觉。即便购买合同、发票都是真的，但是已经转卖，只是尚未交付，借款人隐瞒这一情节的，银行工作人员更是难以发觉。

第二节 要求足够“严格”实际上是强人所难

案例一：祝某违法发放贷款案。

1999年初，某物资交易市场提出以价值2250万的15辆挖掘机抵押的方式向某银行贷款，祝某作为某银行营业部信贷员，在贷前调查环节，未到现场查看抵押物，仅凭物资交易市场负责人孙某提供的车辆发票（后证实为假发票）等材料即认定抵押有效。后经审批，该银行于同年2月至3月，陆续向物资交易市场发放贷款1570万元，到期后该笔贷款未能清偿。贷款发放后，祝某查看现场发现挖掘机仅到位6辆，经估价，6辆挖掘机价值90万元。

本案中，祝某在贷前审查环节没有到现场查看抵押物，仅看到了抵押物的发票（后证实为假发票），后来祝某被认定为构成违法发放贷款罪。

假设祝某到现场查看了15台挖掘机，是否尽到严格审查义务？

未必。因为实践中借款人购买挖掘机的方式可能是按揭。抵押物上可能已经先行设定了抵押权。未审查此情况，导致无法行使抵押权，或即便行使抵押权也无法保证收回大部分贷款本息的，审查不够“严格”。

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，且查明抵押物上没有他人先行设定的抵押权，是否尽到严格审查义务？

依然未必。因为借款人可能是以分期付款方式购买挖掘机，或仍拖欠少量尾款，而出卖人在这些挖掘机上保留了所有权，未审查此情况，导致抵押无效或无行使抵押权的现实可行性的，审查依然不够“严格”。

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，无他人保留的所有权，也无先行设定的抵押权，审查是否足够严格？

依然未必。因为借款人可能已经在祝某调查前将挖机出租十年，导致无行使抵押权的现实可行性或虽可以行使抵押权但抵押物因存在他人用益物权而价值贬损，审查依然不够“严格”。

再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，出卖方无保留所有权，也无先行设定的抵押权，也未出租出售，祝某随即代表银行与借款人签订了抵押协议，设定了抵押权，审查是否严格？

依然未必。因为十天前的一场生产事故致十人死亡，死者的近亲属申请了诉前财产保全，这15台挖掘机已经被法院查封，只是尚未被法院扣押。《民法典》规定，依法被查封扣押的财产不得设立抵押，这时对该批挖掘机的抵押无效。后“抵押物”被法院执行拍卖用以赔偿他人人身损害，审查依然不够“严格”。

综上可见，银行工作人员落实严格审查义务存在诸多困难，原因是多方面的。需要审查的内容过于宽泛且易变，实践中借款人和担保人花样百出的欺诈造假隐瞒，法律上的障碍，相关部门不能作为或能作为而不作为等都会导致困难。经济生活和法律实务的复杂，决定了某些风险必然存在。如上例，银行审核了挖掘机的所有权、担保物权和用益物权情况，并办理了抵押登记，但从审核完毕到办理抵押登记中间难免有一个时间差，在这个时间差里，仍有可能被法院裁定保全，以致查封在前而抵押登记在后而抵押无效。即便是师安宁、梁海洋这样的民商法学专家，也难以百分之百地保证审查足够“严格”，保证银行在某台挖掘机上的抵押权必然得以实现。至于预测借款人、担保人将来的“偿还能力”，即便是商业天才、投资专家也难以保证完全做到。

第一节 本罪泛化、有失公正

实务当中，司法人员对银行工作人员落实严格审查义务中存在的困难很难感同身受，且普遍存在着有罪推定的思维和机械援引严格审查条款的错误做法，一旦银行发放的贷款无法收回，出现了重大损失，辄倒推相关负责人员未尽到严格审查义务，属于违反国家规定发放贷款，进而认定其构成违法发放贷款罪。本罪已然泛化，已然成了悬在银行工作人员头上的一把达摩克里斯之剑！

很多判例一言以蔽之，只谈行为人违反了国家规定，而不将相关国家规定列明；有些案例把国家规定同时指向了《商业银行法》和《贷款通则》、《个人贷款管理暂行规定》等下位法；有些判决认为《贷款通则》属于《商业银行法》第五十二条规定的“其它各项业务管理的规定”；有的判决认为，“只要规定与上位法不存在规定内容上的冲突，即视为上位法的规定具体化”，进而认为《贷款通则》、内行内部业务规定“应当视为国家规定”；还有部分判决虽然只将国家规定指向了《商业银行法》严格审查条款，没有指向《贷款通则》等，但是仅陈述行为人违反严格审查义务，至于行为人已经审查了哪些内容，没审查哪些内容，审查为什么不够“严格”，没有说理论证；还有一些判决只将国家规定指向了《商业银行法》严格审查条款，没有指向《贷款通则》等下位法，且不仅陈述行为人违反严格审查义务，也进行了适当的说理论证，但仍根据《贷款通则》、银行内部规定来认定行为人没有尽到《商业银行法》中的严格审查义务。仅有极少量的判决将国家规定指向了《商业银行法》严格审查条款，没有指向《贷款通则》等下位法，且在论证行为人是否违反“严格审查”义务时，没有机械援引《贷款通则》等下位法的规定，而是加入了价值判断，比如认为：如果行为人在办理贷款发放业务中，没有对抵押物的相关证照等资料进行审查，并向房屋、土地等管理部门进行必要的查询、核实，就是没有尽到严格审查义务。但是，这一观点是否合理值得商榷。房屋、土地权属证书本身就是房产、土地管理部门颁发的。假设看到房屋权属证书之后还需要去房屋、土地部门进一步进行查询、核实，那么发放权属证书还有什么意义呢？且房屋、土地管理部门，有保护个人隐私的职责，并不能任意开放查询。至于房屋权属证书造假现象比较普遍，这是社会治理不力所致，不能因此要求行为人承担更多的义务。且该判决仅论述行为人在一笔贷款中违反了严格审查义务，未逐笔分别论证，仅以一项违反严格审查义务的事实概括行为人具有违反国家规定的事实，进而笼而统之，将行为人的数笔发放贷款行为全部认定为犯罪。

这些判例表明，针对本罪泛化的问题，司法界尚未形成比较一致的清醒的认识。有罪推定和机械援引严格审查相关条款的情况依然比较普遍。只要行为人贷前审查存在瑕疵，且存在银行贷款无法收回的事实，司法机关就倾向于认定行为人构成本罪。要么直接把《贷款通则》、《个人贷款管理暂行规定》等下位法，甚至银行内部的业务管理规定直接视同国家规定，直接扩大“国家规定”的外延，依据这个扩大的外延加重银行工作人员的审查义务,然后论证行为人违反国家规定；要么通过直接援引下位法等规范性文件论证银行工作人员违反《商业银行法》这一“国家规定”的严格审查条款，实际上把下位法给银行工作人员设定的义务引入到严格审查义务中来，间接扩大了国家规定的外延，同样加重了银行工作人员的审查义务，进而论证行为人违反了《商业银行法》这一国家规定中的严格审查义务。总之，不论违反了《贷款通则》，还是违反了《辽宁省信用社贷款指引》，或是银行内部的什么《信贷员操作流程》之类的规范性文件，统统可以论证行为人违反了国家规定，都能进而认定行为人构成犯罪。

更可怕是倒推，司法人员完全不考虑银行工作人员在审查实践中面临的困难，只要贷款收不回来，只要银行遭受了重大损失，就是未尽到严格审查义务，就是违反国家规定，就是犯罪！

笔者认为，打击犯罪应当和保障人权并重。义务是承担责任的前提，更是克以刑罚的基础。作为银行工作人员而言，从事放贷工作，他的义务应当是明确的，只要他遵守了法律的规定，履行了这个义务，就是安全的，这是法治的应有之义，也是人权的起码保障。对于银行工作人员而言，是否将《贷款通则》、地方规章、银行内部管理规定等认定为国家规定，并不是问题的关键，问题的关键是公平。现在法律给银行工作人员设立了一个义务，他并不关心是《商业银行法》给他设定的，还是《贷款通则》、或者是什么银行内部规定给他设定的义务，他关心的是：这个义务是个内容不明确的义务，是个根本不可能遵守的义务，是个就算是商业天才、法律专家都无法做到的义务，而且更要紧的是，违反了这个义务，并不是被单位领导一顿批评，或是赔点钱就可以应付过去的，也不是被银监会罚点款、或是派出所治安拘留几天就可以解决的，而是要被追究刑事责任！

第二节 增加融资难度、危害经济发展

这对于商业银行工作人员很不公平。法具有规范作用，“根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划”。人们可以通过刑法规定，预测自己的行为是否构成犯罪，从而对自己的行为作出安排。但是我国刑法将违反国家规定发放贷款的行为设定为犯罪，而相关国家规定的条款过于“原则”，没有明确的标准，这必然使得行为人无法通过法的规定，预测自己行为能否构成犯罪。或存在侥幸心理；或自我感觉恪尽职守，反而被追究刑事责任。为了避免犯罪，银行从业人员只能选择尽可能地严格审查，从而间接增加了资金需方融资的困难。这些情况的存在都不利于金融活动的正常开展，进而影响经济的发展与市场的繁荣。

我国刑法设定本罪时使用了“违反国家规定”这一词语，而相关“国家规定”并不完备，且其中的某些条款规定得过于“原则”、“概括”，没有明确的标准，这就要求司法人员创造性的理解和适用法律，“正义”地解释法律。

信贷活动中，银行工作人员的主要义务一个是“审”，一个是“批”，“审”就是审查，“批”就是批准。义务是克以刑罚的基础，即便是依据下位法，或是银行的内部规定，给行为人设定的义务也应当是明确的、具体的、可以操作的，合情合理的。当这些规范性文件中出现了一些较为“原则”、“概括”的词语时，司法者一样应该坚持刑法学的罪刑法定、无罪推定等基本原则，运用法律解释学的方法对这些词语进行正义的解释。故研究如何正义地解释严格审查义务对于如何正确地评价银行工作人员的在放贷活动中全部的审批义务，进而如何把握本罪的入罪尺度都具有借鉴意义。

第一节 坚持无罪推定和人权保护原则

司法人员思想上应当警惕，一定要对银行工作人员审查过程中存在的主客观困难有着清醒的认识，一定要摈弃有罪推定的错误思维，一定不能机械援引和适用严格审查条款，不能直接从“造成商业银行重大损失结果”机械倒推相关工作人员对借款人偿还能力等未尽到严格审查义务，而是应当在心中形成一个符合自然法正义原则的“标准”,依据这个标准对“严格审查义务”进行解释。

第二节 坚持罪刑法定原则

（一）严格依据“国家规定”确定严格审查义务的范围

司法人员指控本罪时，应当坚持罪行法定原则，严格依照“国家规定”确定行为人“应当审查”的内容，不得直接援引《贷款通则》、商业银行内部规章制度等“非国家规定”来划定行为人审查义务的范围。

国家金融管理部门制定了《贷款通则》等一系列规范性文件，这些规范性文件一定程度上均体现了国家对金融机构信贷款活动的管理意志。作为商业银行从业人员而言，其理应对金融活动管理部门颁布的这些规范性文件有着高于常人的认知和理解，理应将其作为从业的指导和规范。如果其在内容上为某项审查设定了“严格”的标准，应当说，这些标准对判断行为人是否尽到《商业银行法》规定的“严格审查”义务有很重要的意义。因此，中国人民银行、银监会、地方政府等金融管理部门制定的部门规章、地方性法规，地方政府规章、发布的命令、通知等规范性文件，可以参考，再综合其他情节进行判断，但不可机械援引。

首先，这是罪刑法定原则和刑法谦抑性的必然要求。如果援引，实际上是将金融管理部门制定的部门规章等规范性文件纳入了“国家规定”的范畴。如上文所述，“国家规定”不包括部门规章、地方性法规等规范性文件，违反这些规范性文件的，可以通过行政处罚、侵权责任等手段来予以制裁，尚无需动用刑法。

其次，机械援引可能导致一些与一般法理或生活常识相悖的结论。认定行为人是否尽到严格审查义务应该全面审查其已经审查的内容，在此基础上进行权衡判断。金融管理部门制定的规范性文件种类繁多，内容庞杂，立法的出发点不同，针对性不同，往往是在一些问题上设定了审查标准，而不是对行为人“审查义务”总体设立判断标准。机械援引可能使得行为人在某个问题上的审查不严格问题直接被认定为未尽到总体的“严格审查”义务，这对行为人不公平，得出的结论可能与一般法理或生活常识相悖。

有些国家刑法的背信罪直接将不当贷款规定为“违反章程、银行内部规定发放的贷款”。除非我国刑法也这样规定，否则同样不能援引而是只能参考商业银行的内部规章制度来认定行为人是否违背严格审查义务。同不能直接援引部门规章等规范性文件一样，这是罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求，商业银行内部规章制度往往要求比较严格，直接援引对行为人不公平，行为人违反内部规章制度应当受到内部处分，而不是直接受到刑事处罚。

有学者认为，对很多金融活动，法律法规无法进行具体细则规定，只能作一些原则性规定，针对这些原则性规定的具体化和落实，有的需要金融主管机关以规章的形式落实，有的则由银行或金融机构以业务规则的形式具体落实。行为人违反法律、行政法规的某项原则性规定是否构成犯罪，应当由《刑法》等国家基本法律加以规定，但是行为人究竟如何具体违反了该项规定，则可以依据法律、法规的规定制定的“落实性措施的业务规则” 加以认定。前者是一个法律规范的创新问题，后者可以看作是一个事实认定问题。

法律法规规定得过于原则，缺乏必需的可操作性，正是立法技术落后的体现，不能体现出法律规范的创新。依据“落实性措施的业务规则”当做事实认定加以处理，并不足以解决问题。

行为人审查了哪些内容，没有审查哪些内容，这才是最基础的事实认定问题。这些基础的事实认定清楚之后，司法工作人员要对其应然性的审查义务与已经尽到的实然性的审查义务进行比较，确定其审查是否足够“严格”。在这一对比、评价过程中，必然涉及评价的尺度和标准及价值取舍问题。由于缺乏明确的标准，可能一个案件承办人认为行为人已经尽到了应然的审查义务，而换一个承办人则可能认为没有尽到应然的审查义务，分歧的原因并非量的问题，而是涉及到义务分配标准和价值判断问题，其中，价值评价才是关键。

依据“落实性措施的业务规则”把“严格审查”当做“事实认定”问题处理，一方面在模糊“严格审查”的标准，另一方面实际上就是把“落实性措施的业务规则”直接视为“严格审查”的标准，这与刑法对该罪名的规定是相违背的。凡是违反“落实性措施的业务规则”关于审查义务相关规定的，一律属违反《商业银行法》“严格审查”义务，这实际上等于将部门规章和金融机构内部规章制度纳入了“国家规定”的范畴之内，加重了行为人的审查义务，违背了罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求。

（二）结果犯重在考察因果关系

以“造成重大损失”为构成违法发放贷款罪的必要要件时，应当考察“违反《商业银行法》严格审查相关条款发放贷款的行为”与“重大损失”这一损害后果之间的因果联系。行为人即便未尽到严格审查义务，也应当考量这一违法行为是否与“重大损失”之间具有因果关系。如果两者之间不存在因果关系，则不宜认定行为人构成本罪。

第三节 正义地解释“严格”两字

在认定行为人是否违反《商业银行法》严格审查条款进而构成犯罪时，司法人员“心中当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间”。在解释何为“严格”时，“解释者的心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本”。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”。因此，司法工作人员在分析行为人是否尽到严格审查义务，在认定行为人审查是否足够“严格”时，应当在心中形成一个符合自然法正义原则的“标准”,依据这个标准对“严格”进行解释，既要把商业银行及其相关工作人员严重渎职失职，滥用贷款审查审批权的行为认定为犯罪，又要把善和恶进行明确区分。

司法人员应当尊重商业银行作为市场主体的自主性，从其“严格审查”是为了保障按期收回贷款本息这一目的出发，从其追求效益最大化必然面临正常的商业风险、应当为谨慎的金融创新预留空间、失职被骗是否防不胜防等实际情况考量，以一个“理性的正常人”的标准，综合参考而不是直接援引部门规章、地方政府规章、金融机构内部规章制度等规范性文件，参考行业惯例，运用体系解释等方法“正义地”解释“严格”的含义，正确地理解和把握严格审查义务，把一般的过失、适度的冒险、比较谨慎的金融创新、轻微违法违规行为、防不胜防的“失职被骗”等行为与犯罪行为进行明确的区分。

具体而言，笔者认为应当做到以下五点。

（一）引入“应然目的”进行总体评价

司法人员应当全面审查行为人已经审查了哪些内容，对其已经审查的内容进行罗列、概括，从总体上对其已经审查的内容进行评判，评价其已经审查的内容是否足够严格。总体评价应当以“审查”能否达成“应然目的”为标准。《商业银行法》规定商业银行应当对借款用途、借款人和保证人的偿还能力，担保物权等情况进行严格审查，作为商业银行工作人员而言，审查的目的就是为了保障商业银行信贷资金的安全，保证按时收回贷款本息。假设商业银行工作人员已经审查的内容，以一个普通的正常人的标准，按照当时情势的正常发展，足以保证商业银行正常收回贷款本息的，则宜认定该工作人员尽到了严格审查义务。反之，则宜认定该工作人员未尽到严格审查义务。

总体评价意味着不能以行为人在审查某一项内容上的疏忽错漏直接推定行为未尽到严格审查义务。

比如借款人以十个公务员为保证人，向商业银行借款50万元，商业银行对保证人的偿还能力进行审查，实践当中假设其中两个公务员不具有偿还能力，面临即将被起诉查封工资的可能，或是其中一个公务员的身份系造假，没有稳定收入，但是其余八人均具有合法稳定的工资收入，按照当时情势的正常发展，足以保障商业银行按期收回贷款本息，此时，宜认定行为人已经尽到了“严格”审查义务。

再比如借款人提供了房产和挖掘机两项抵押物，虽然商业银行对挖掘机这一抵押物的权属、价值、行使抵押权的可行性未尽到严格审查义务，但是却对房产尽到了严格审查义务，且该项抵押物的价值足以保证商业银行按期收回贷款本息的，宜认定行为人尽到了严格审查义务。

甚至，即便借款人提供虚假证明材料，谎报借款用途，或提供虚假财务报表谎报偿还能力，商业银行相关工作人员对此未尽到严格审查义务，但是该借款人提供了足额的物权担保，或是提供了几家有实力的企业作为保证人，以这些担保人的偿还能力而言，按照当时情势的正常发展，足以保障商业银行按期收回贷款本息的，则宜认定行为人尽到了严格审查义务。

（二）允许正常的商业风险

商业银行作为一个市场经济中的商主体，其经营必然存在风险。再好的担保策略、调查方案都不能确保一笔贷款百分之百地按期收回本息，因此正确面对并处理商业风险是包括银行在内的所有企业的工作。这种正常的商业风险不能最终由银行的具体员工来承担。银行有较大数额的贷款无法收回，这种损失是正常的商业风险还是主要因为工作人员的过错所致，需要严格加以区分。尤其作为结果犯情形下的违法发放贷款罪，应当与正常的商业风险加以区别。如果行为人已经审查的内容，包含了对正常商业风险的预测评估，而且对此明确予以说明的，且商业银行遭受损失恰恰由此类正常商业风险所造成，则不宜认定行为人构成违法发放贷款罪。

（三）为谨慎的金融创新预留空间

创新往往要突破成规。实践当中，商业银行出于竞争的需要，突破商业银行法中禁止性规定的做法很多。“严格审查义务”内容实际上要跟着时代、政策的变化而变化，商业银行法中强制性规定在实践当中并不应始终具有强制性。比如过去银行内部关于贷款利率的强制性规定就曾在内部关系人中被变通执行过，再如关于贷款需要强制担保的情形也会被银行的营销模式突破。这种政策变化应当传递到司法机关。如果行为人提供了证据证实其虽然违反了商业银行法等国家规定的各项强制性规定，但是是出于正当目的，经过了谨慎而合理的决策程序，而无其他任何不正当目的或考量，则宜认定行为人的审查足够严格。

比如，银行根据过去的实务数据，经过的认真的调研统计表明，向一部分特定职业的人发放信用贷款，可以如期收回95%的贷款本息。发放100万贷款，可能会产生5万元呆滞账款，但是每年可以收回15万的利息。利润比较可观，且呆滞账款经过诉讼等程序催讨，回款率仍然能达到30%。为此该商业银行决定扩大向该职业的工作人员发放信用贷款的规模，不再对其资信能力进行严格审核，而是只要该借款人提供职业证明和身份证明，不论其是否身负巨额外债，都可以向其发放信用贷款。这种情况下，即不宜认定商业银行及其相关负责人员构成违法发放贷款罪。

以上三点都是出于尊重商业银行作为市场主体的自主性而应该给予的考量。

（四）参照一个“理性的正常人”的标准

无论是总体上评价行为人是否尽到“严格审查”义务，还是单独评价行为人在某一事项上是否尽到“严格审查”义务，都应该参照“一个理性的正常人”在类似情况和地位下谨慎的合理的审查义务。

这与公司法中董事、高管的注意义务类似。董事、高管的注意义务，即董事、高管应诚信地履行对公司的职责，尽到一个普通的理性的人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务。判断一个董事有没有尽到注意义务，参照的标准就是一个理性的人在同样情况下的作为。商业银行从事信贷业务的员工在对借款人、担保人的资信能力进行尽职调查时，是否尽到“严格审查”的义务，也应该参照“一个理性的正常人”在同样情况下的作为。借款人或保证人等进行虚假陈述或提供虚假资料的，假设以一个尽忠职守的银行从业人员的标准，在当时的情势之下，足以信以为真，则应认定该工作人员尽到了严格审查义务，反之亦然。

（五） 容忍防不胜防的“失职被骗”

接上，银行工作人员“失职被骗”，也应具体分析被骗的原因，也不宜轻易认定其违反严格审查义务进而构成犯罪。

如上，假使借款人、担保人的欺骗手法极其高明，足令一个“理性的正常人”防不胜防的，不宜认定银行相关审批人员构成犯罪。被骗即构成犯罪的，目前我国刑事立法仅出于保护国家利益的考量，在刑法第一百六十七条中针对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员设定了签订、履行合同失职被骗罪。刑法并没有针对商业银行或者其他金融机构的工作人员设定签订、履行合同失职被骗罪。这表明刑法针对两类人员失职被骗的行为设定了不同的法律义务和法律责任。金融机构工作人员的义务和责任要远远低于国有公司的主管人员。商业银行发放贷款，一般都是通过签订、履行合同来完成的，其发放贷款的过程，本身就是签订、履行合同的过程，在这个过程中受到欺诈，不宜直接认定为犯罪。这也是运用刑法体系解释的方法正确解释“严格”两字的应有之义。

本罪立法的缺陷，表面上看，是刑法直接援引“国家规定”，而相关“国家规定”并不完备，以致一些较为原则性的规定被用来认定犯罪所致，究其实质，则反映出我国现行法律在金融信贷资金监管的问题上缺乏明确的理念和清晰的价值导向。

我国金融立法整体上“缺乏科学的监管理念”，缺乏清晰的价值导向。“科学的金融监管理念常反映在对政府权力和市场关系的处理上”。单以本罪分析，刑事立法将违反《商业银行法》诸多强制性规范的行为规定为犯罪，体现了政府权力对市场关系的强力制约。制约的必要性在哪里？是否与商业银行自身的价值追求——自主性、效益最大化和公平竞争的环境相矛盾？在政府干预和尊重市场规律之间如何寻找最大公约数？这些问题都值得人思考。国外的先进立法经验，比如美国于1999年11月4日通过的《金融服务现代化法》中，允许银行、证券、保险业之间混业经营，实行全能银行模式，构建与此相适应的金融监管体制，把规范的重点从金融活动转变到管理和防范金融风险，而我国的金融立法理念尚在左右彷徨。理念的彷徨必然导致金融立法的粗放，内容庞杂而不能协调统一。同样发放银行信用，同样要保障信贷资金的安全，在票据承兑业务中，商业银行未对承兑申请人的资信情况、担保情况进行严格审核，以致造成重大损失的，刑法却无相关规定。

刑事立法直接援引其他金融立法，缺少了自己的灵魂，使得原本存在于其他金融立法中的问题继续存在，或进一步恶化。比如本罪，比如刑法第一百八十九条援引了票据法，规定了对违法的票据进行承兑罪，而《票据法》第十条和第二十一条的存废之争由来已久，学界对此两条一直诟病颇多，刑法一旦援引票据法的这两个条款，导致司法实践很容易将对不具有真实交易基础的汇票进行承兑的行为认定为犯罪，从而彻底打破票据的无因性。

有些学者研究国外先进立法经验，希望借此明晰金融监管理念，有些学者提出设立金融单行刑法的建议，有些学者呼吁“立法精细化”。凡此种种，令人敬佩。明确金融立法之理念，健全其体系，精细其内容，实用其条款，尚待无数法律学人共同的长期的艰苦的努力求索。