10月28日，Facebook的首席执行官Mark Zuckerberg在“Connect”发布会上宣布将该公司社交媒体平台更名为“Meta”。11月12日，中国电信在其5G创新应用合作论坛上正式发布2022年“盘古计划2.0”。中国电信副总经理唐珂表示，该计划以元宇宙新型基础设施建设者为定位，布局将依托中国电信云改数转战略，加大5G业务和终端创新，推进天翼超高清、云VR、云AR、云游戏等生态合作，助力元宇宙场景快速落地。这是源于科幻小说《雪崩》的“元宇宙”概念近来爆火的两个缩影。
天眼查数据显示，截至11月8日，中国元宇宙相关商标注册公司已有近400家，而在9月底，这个数字是130家。即在不到40天的时间里，有近270家企业注册了元宇宙相关商标。据Wind数据显示， 11月1日—8日，中国所谓的85只元宇宙概念股中仅7只录得下跌，佳创视讯领涨板块，涨幅高达86%。
其实早在2017年左右，“元宇宙”赛道上的竞争就已经在先行者们中展开，Decentraland、The Sandbox和CryptoVoxels等可算其中领先者。
下面以Decentraland为例探讨两个问题：
01、 “数字资产”作为财产的刑法保护
Decentraland 是架构于 Ethereum 区块链上的虚拟世界。其数字资产的计量形式是虚拟的土地Land，其数量是固定和有限的，其所有权可以转移。每块土地都有固定的座标（x, y）。土地拥有者可以任意创造土地上呈现的内容，例如静态的 3D 场景或可和使用者互动的游戏等。
Decentraland 另外使用 Ethereum 智能合约发行一种代币MANA。MANA 是符合 ERC20 的代币，每块土地初始售价是1000 MANA。一个MANA发行时的众筹价格是0.024美金，今日（2021年11月16日）价格是3.012美金，累计涨幅12424%，其中2021年涨幅3761%。
2021年6月18日 Decentraland 中的一组土地以近 130 万枚 MANA （时价约 91.38 万美元，现价超过390万美元）的价格出售，购买者为数字房地产投资公司 Republic Realm，该价格打破了 Boson Protocol 创造的以 70 万美元购买地块的记录。
显而易见的是MANA和Land具有财产价值，甚至价值不菲。但不幸的是，如果想要运用刑法为它们提供财产权的保护，无论在法律规定还是实务操作中都具有重大障碍。
具有决定性意义的是2021年9月14日中国人民银行等十部委联名发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021]237号）。
该通知首先强调：
虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。
如此一来就从定性上否定了虚拟币的财产价值。
接着该通知直接定性：
虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止。
如此一来就从定量的方面也令虚拟币的价值不能且不允许被确定。
最后，该通知甚至提出：
参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
由此，连采用民事途径对虚拟币交易活动中受到的侵害进行救济的途径都遭打压（但毕竟有“违背公序良俗”作为条件，可以认为民事途径并没有完全阻断）。
该通知可谓对刑法研究中对数字资产的财产性的长期争论画上了一个休止符或者说建立起一堵现实的隔离墙——从此数字资产是不是财产只在理论上可能还堪探讨，在现行法的释义中已经几乎没有空间。毕竟，如果连“财产属性”如此明显的虚拟币（特别是所谓“稳定币”）都被否认了能够承载财产权，其它类型的数字资产，比如反恐精英中的饰品（该类型核心特点是具有唯一性，可作为一种非同质化代币[NFT]）、王者荣耀的皮肤（该类型的核心特点是具有无穷多的复制）、Q币（该类型的核心特点是中心化发行的代币）等就更谈不上作为财产获得刑法保护。
顺带一提，《民法典》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。如今我国数据立法突飞猛进，数据确权的法律途径建设如火如荼并且已经开始结出果实。而对于虚拟财产进行刑法保护，最高法院公报案例（2006）北刑初字第167号“周玮盗窃案”中，江苏省无锡市北塘区人民法院认为“虚拟货币在现实市场中也可以作为普通货物流通，实际上是一种充值卡，与电话充值卡一样，在现实生活中有明确的相对应的财产数额，即网络公司与经销商的合同价格，体现网络公司提供的网络服务的劳动价值，应当属于刑法保护的客体”；公报案例(2006)黄刑初字第186号“孟动等网络盗窃案”中，上海市黄浦区人民法院也认为“应当以网络运营商和经销商的合同约定价格来衡量。”后来对于游戏装备、游戏币等，各地也相继出现过以财产犯罪（如盗窃罪、职务侵占罪等）保护的不同案例。而如今不仅没能吸收实践经验形成法律规范，反而因有炒作风险和电信诈骗两座太行、王屋当道而开起倒车，真是“同条不同命”。
02、替代性的救济渠道
于是法律实践不得不另辟蹊径对这些高价值的数字资产进行必要的保护。既然不承认其财产属性，那么就只能从其自然属性出发，将其视为一种单纯的“计算机系统数据”，从而以刑法第二百八十五条第二款的非法获取计算机信息系统数据罪或第二百八十六条破坏计算机信息系统罪第二款进行保护。
将这种思路运用在游戏装备、饰品、账号甚至代币之中都是可行的。不过在基于区块链技术的元宇宙开发建设中，问题更进一步迭代升级。
Decentraland为体现去中心化特征，除管理团队主管的“一环”外，个人所拥有的“二环”以及集体所拥有的“三环”的政策/共识均由玩家投票决定，Decentraland仅从技术角度负责投票规则的维持和投票结果的确认，各地块的运营方案就在这样一个几乎“无政府”或者说“完全民主”的环境下进行自治。地块的全部权益，也是单纯依据投票通过的方案进行约定的，也就是说，只要符合投票规则，“物权”（如果能够这么说的话）的转移方式也是任意的。
由此对于“三环”土地产生的重大风险是：区块链的技术手段固然可以保证“投票结果是真实的”，但是投票结果的形成是否是自愿的却是不经审核也没有保障的。
例如，任何人——并不限于一组地块的拥有者，都可以撰写包括转移地块所有权的条款在内的“建设方案”，然后以欺诈手段诱使无意仔细阅读该方案或者本质上无能力理解该方案条款含义的地块拥有者进行投票。一旦投票结果符合方案批准的条件，即使条款的公平性严重违背常识、常情、常理，Decentraland也将以几乎以自动的方式令该方案生效，并且这种生效是无法反转的。
而且，这种拥有几乎无限权能的“建设方案”，也会令多签名钱包等其它技术保护措施失效。因为方案可以预先约定后续多签名钱包的有权主体，从而只需要实施一次欺诈行为，即破解后续可能的技术保护措施。
Decentraland对于包括数据的传输、增删、修改在内的建设方案的全部内容的批准采取的是单纯的形式化的认定，而刑法的特征之一是进行实质认定。也就是说，如果技术上允许进行数据的增、删、改包括数据转移，那么可以认为形式上是满足了授权规则的。但是这并不能保证这些数据处理的授权是实质上有效的，至多只能推定授权是有效的。如果原投票人提出异议，尤其是超过投票通过所需要数量的投票人均提出异议，这种授权的有效性应当受到审查。
首先，审查至少可以参考我国目前已经通行的对于个人信息授权的规定（因为这些明显具有[高额]财产价值的数据的重要程度很难说低于个人信息），要求协议中关于相关数据处理的授权条款要以无误导、清晰、明显和可理解的方式标识；不得以默认方式同意更不得跳过同意环节。
而对于身处中国的玩家而言还有一个额外的问题。运营Decentraland的站点是未受中国数据跨境网关屏蔽的，其投票链接能够正常访问和运作，但放置方案说明文档的位置却是受到“长城”阻挡的，非以VPN等绕开数据跨境网关的方式不能阅览和下载。因此，应当推定中国玩家是没有阅读过说明文档的，除非能够提供反证。
然后，即使说明文档的内容和表现形式符合与其重要性称的基本要求，也足以证实玩家投票前已经阅读过该说明文档。仍然应该允许玩家提出其它证据，以期证明自己在阅读文档和投票过程中受到了欺诈、胁迫等以至于未能自愿处分相应数据权利，从而应导致授权无效。
综上所述，即使区块链技术可以保证数据转移具有形式上的授权，但对该授权实质上有效性的否定仍应该是可能的。如果数据处理者在实质无效的授权下转移了相应数据，应当视为非法获取计算机系统数据，可能需要承担刑事责任。
最后，从保护“被害人”合法权益的角度来说。以财产犯罪保护数据资产有一个明显优势是犯罪所得应优先赔偿被害人，被害人在谅解、和解过程中也能够要求获得赔偿或补偿。而以计算机犯罪进行保护就较为差强人意，因为将非法获取的数据“复原”并没有通行地成为处理此类犯罪的从轻处罚事由，犯罪嫌疑人如果交出私钥，可能产生明显的积极财产减少，却无法获得从轻处罚的稳定预期。而类似Decentraland的元宇宙应用中，其区块链的去中心化特征使得数据资产转移必须依赖私钥，传统的司法机关“查、扣、冻”后变现、划转的方式不可能实施。“追赃挽损”工作手段严重受限，被害人的权益保护风雨飘摇。因此，在现阶段以财产犯罪保护相关利益暂时行不通的状况下，对交出私钥或者通过新的投票，令非法获取的数据得以回转的犯罪分子，应酌情予以适当从轻处罚，以实现法律效果和社会效果的统一。
作者：上海靖予霖律师事务所、辩护技能研究部副主任、辩论队教练 刘笛；上海靖予霖律师事务所、传统犯罪研究与辩护部副主任 王文文
