Beeple（b.1981）《每一天：前5000天》，NFT（jpg），21，069 x 21，069像素，2021年2月16日作，独一无二。此作是耗费5000多天创作而成的巨型拼贴作品。图源：佳士得

NFT全名：Non-Fungible Tokens，就字面的翻译为非同质化代币或可称为不可替代代币，是一种特殊形式的加密货币。什么是可替代的代币？比如说BTC、ETH这些代币就是同质代币，相互之间可替代、可互换。非同质代币都是独一无二的，就像是艺术品，每件都不一样。它们之间无法相互替换，所以是非同质代币。

NFT有三大特性：Rare 稀有性、Indivisible 不可分割性 和Unique独有唯一性。所有的创作者都可以自行决定或是生产某一种艺术形式作为“资源”，并且可以自己决定限制其数量确保这个作品的稀缺性。NFT的作品不像是其他加密货币一般可以切割成许多小单位，NFT只能以整体的形式来进行交易。每个NFT的作品都含有一段独一无二的识别信息，且这个信息将会是永久且不可变更的。同时，因为NFT是根基于区块链技术的应用，也让其具有下列的优点：Ownership 所有权、Transferable可转让 和Authentic真实可靠性。Ownership 所有权利用区块链的技术基础可以保证NFT的所有权不会被破坏。Transferable 可转让NFT可以在特定的一些交易平台作转让，就像是艺术品交易市场平台一般，而通过区块链技术为基础更让每一笔交易都是完全透明且可以被回溯追踪的。因为上述特性都是区块链的自身优势，综合起来就让NFT天生就Authentic真实可靠，谨防假冒。

从现在的实际看，原版权或物权所有人与区块链上记载的版权或物权所有人之间是统一的。画家创作出作品、摄影师拍摄照片、某社交平台第一次发出信息，由画家本人、摄影师本人、发言者本人对其作品进行转化NFT，完成由物理世界的权利所有者到数字世界的权利所有者的过程。NFT将所有权和物理实体的剥离，使得以前无法交易的东西变得可以交易。这样会面临一个问题，NFT一定真实吗？如果从一开始的艺术作品就是侵权作品，实际上就产生一个假的NFT。另外，完全可能出现会有人在数字世界抢注不属于自己所有的物体的NFT，就会出现NFT所有者与艺术品所有者并非同一人的情况。

美国某著名漫画公司负责法务的高管就给艺术家发信，称公司正在探索NFT领域，警告艺术家们不要在NFT中使用公司漫画角色，拍卖具有公司知识产权的NFT，强调艺术家们在使用该公司漫画角色相关元素时，应当先与公司联系并取得授权。

《著作权法》规定了作品著作权人享有多项权利，包括署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、表演权、广播权、信息网络传播权等。一个对已有作品制作录音录像制品的人需要获得已有作品的著作权人许可才能对他的作品制作录音录像。同样，NFT的作者也需要获得嵌入NFT并提供销售的作品的著作权所有者的许可。因此，作为一个在平台上上传作品、出售NFT的创作者，应当确保对上传的对象享有合法在信息网络上传播及销售的权利。所以，在NFT中使用受著作权法保护的作品应当取得权利人的许可，使用他人作品创建NFT也应当确保获得著作权人的许可。

不论是使用侵权作品生成NFT还是未取得原权利人许可的情况下将原作品嵌入NFT并销售，若违法所得数额较大或其他严重情节均有可能构成侵犯著作权罪。

第二百一十七条　【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

因此，作为一个在平台上上传作品、出售NFT的创作者，应当确保对上传对象享有合法在信息网络上传播及销售的权利，而正在准备购买、投资NFT的人，就需要注意自己能够买到NFT的什么权利。NFT买家应该在购买前考虑每个平台和每个特定NFT的相关权利限制，避免侵权风险。

NFT交易的过程是张三把NFT转让给李四之后，该作品原先绑定的张三的地址，现在就改为李四的新地址了，这个转换，会记录下来，谁都可以查。

我们在opensea的网站上也可以公开查询购买记录，篮球明星库里花了18万美元（55ETH）买了第7990号猿猴，还能看到他购买的其他藏品。用同样的方法可知余文乐的以太坊地址，并进而得知他拥有第8787号PUNK，根据这个头像，又可以发现他的众多NFT收藏。

2021年3月20日，0x0e4437……这个地址花了47ETH，买下了该punk，然后转赠给了余文乐（0x279679……）

这种公开透明性，无法不让人考虑公民个人信息保护的问题。主要谈两点：第一，NFT交易过程是否属于公民个人信息；如果属于，应该属于哪一类？第二，查询甚至公布交易过程或另作他用是否涉嫌侵犯公民个人信息？

就第一个问题：NFT钱包的地址是一个无意义的字符串，仅作为区块链上的标识之用，不与任何自然人存在对应关系。从这个层面上说，即使可以查询该地址的交易记录，反应出财产甚至生活状况，但因为不具有最根本的识别自然人的能力，不应属于公民个人信息。但是，钱包地址与自然人发生关联的实际场景也很多：如上所述，库里和余文乐就与某个特定的钱包地址建立起来了联系。因此，该地址的交易记录即成为库里或余文乐的交易记录。可能被认定为公民个人信息。

再来进一步厘清其属交易记录、通信记录还是通信内容？如果要认定为交易记录，存在的疑问是NFT数字资产的价值是否得到承认，以及交易NFT所需的虚拟币的价值承认问题。2021年9月14日中国人民银行等十部委联名发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021]237号）从定性和定量两方面否定了虚拟币的货币属性甚至财产价值，这就为将NFT交易记录认定为“交易记录”制造了困难。反对者会提出该记录不是财产信息，不会威胁财产安全。那么如果仅看作一种数据往来，是否能够认定为通信记录呢？答案至少是可能的。因为所谓交易记录，至少包含收发两端的地址及何时进行了数据交换等信息，在地址已经与自然人建立关联的情形下，可以成为通信记录。更进一步考虑，NFT交易信息不但包含了交易双方的地址和时间等，还记载了交易的内容，因此甚至可能认定为《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第三项的通信内容，受到比同款第四项的“交易记录”更严密的保护。从虚拟币法律上虽不承认，但实际中无疑具有的高财产价值看来，“曲线救国”认定为通信内容，未必不是一件好事。

就第二个问题：NFT交易记录是区块链上数字资产确权的核心，正是通过交易记录，NFT的权属得以确定和公示。因此，即便钱包地址已与特定自然人关联，作为用户的该自然人必定已经同意了授权条款，令其钱包交易记录可被不特定人士查询。因此，NFT交易记录可谓一种公开信息。这里具有显著的法律疑难：对公开信息的收集、使用、提供是否可能侵犯公民个人信息罪。本文的观点是，需要结合信息主体公开数据的目的和收集、使用、提供者是否合理使用两个方面来判断。《通用数据保护条例》第6.4条规定：“当处理的目的并非建立在个人数据被收集时数据主体所同意的基础上，为确定个人数据进一步处理目的是否与收集个人数据的最初目的相一致，判断数据处理行为是否合理时应当特别考虑以下因素：个人数据被收集时的目的和预期进一步处理的目的之间的联系；个人数据被收集的场景，特别是数据主体基于其和数据控制者的关系就其进一步使用的合理期待；个人数据的性质，进一步处理给数据主体可能造成的后果。”例如库里将其高价收购的猩猩作为社交媒体账号，致其钱包地址与本人相互关联。公众通过区块链平台查得其钱包地址内的NFT买卖情况，这种查询与经库里授权的数据处理通常目的一致，即获知有多少NFT为库里所有或曾经所有，这与库里公开这些数据的目的几乎完全一致。虽系通信内容或财产信息，仍因数据主体主动公开阻却违法性，不构成犯罪。另一个方面就是所谓“合理利用”，这要考察数据控制者的利用这些数据的商业模式本身是否合法以及最小必要原则等数据法原则的规制。从行刑衔接的角度考察，如果企业对这些数据的使用能够满足行政监管的要求，则以“合理使用”为出罪事由，是比较有力的。这也是数据企业合规业务中值得关注的要点。

NFT目前大都是通过NFT交易平台来完成交易的，常见的交易平台有Opensea、Rarible、SuperRare 、AtomicMarket、Nifty Gateway这些，国内有蚂蚁链粉丝粒、腾讯的幻核、NFT中国、秘宝等这些。国外的NFT通常可以随意转让和再次出售，多发行在公链上，如Ethereum、BSC、Polygon等，交易一般用虚拟货币；国内通常有较多限制，多放在联盟链上，如蚂蚁链、至信链等，国内的交易网站基本只能买不能卖，比如蚂蚁链上的藏品，要求持有180天以后才能转赠好友，而且购买只能使用人民币。国内这样做的目的，主要是防范少数人利用NFT进行恶意炒作，或者以NFT为名从事虚拟货币相关违法活动，简单地说是防范金融风险，保障老百姓不被割韭菜。

由此看来国内发行数字艺术品的平台求生欲非常强，我们国家并没有真正意义上的交易平台，而加密资产的金融属性刻在DNA里，NFT也不例外，如果没有炒作价值，它可能不名一文。

能够预见，在元宇宙、NFT、虚拟货币这些概念这么热的情况下，一定会有人搭建交易平台或提供在国外平台交易的中介服务，非法经营的风险也随之而来，即可能被认定为从事非法资金支付结算业务。

此外尚存有两种可能的指控思路，一是根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第（二）项 虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。既然同质化代币可以认为是非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务，那么非同质化代币也难以保证一定能全身而退。如果对涉案NFT进行进同类认定，则可适用刑法第二百二十五条第（三）项之规定，对构成犯罪的非法经营证券、期货业务进行刑事制裁。针对这种刑事认定风险，合规应对的核心是涉案NFT性质的判别：其究竟属于被允许的数字资产（例如《CS：go》的“龙狙”皮肤、有价值的游戏账号、Q币等）还是被认定为金融产品或金融衍生品。而这种判别又与NFT的生产方式、发行方式、交易方式、用途等相关。

当然，如果司法机关在实务中认为准确界别NFT属于被允许的数字资产还是证券、期货确有困难，还可以尝试对个案适用上述第（四）项兜底规定，不过根据非法经营罪的特别规定，适用刑法第二百二十五条第（四）项需报最高人民法院批准，对办案单位来说，还是比较麻烦的。

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一， 扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

针对艺术品领域有一个应用场景是，在NFT中使用智能合约，可以将二次交易的利润按照某个比例自动打入艺术家的钱包。

智能合约是就是双方在区块链资产上交易时，提前规定好合约的内容，当在满足触发合约条件的时候，触发执行的一段代码，程序就会自动执行合约内容。如果设置的智能合约内容是每次交易都将给艺术品所有者或交易上家支付一定比例的利润，就很容易形成传销组织的层级。再加上相应NFT数字艺术品与虚拟货币、元宇宙这些概念联系在一起，价值被夸大虚高，整个交易行为很容易被定性为传销活动，会涉嫌构成组织、领导传销活动罪。

如果确系组织、领导传销的犯罪意图下支配的行为，那自然无所谓“合规”经营可言。但这里值得谈一谈的是虚拟艺术品作者权益保护的问题。对于传统的艺术作品交易而言，艺术家最直接的收益方式就是通过一次性地销售艺术品，以物权转让的方式换取金钱，或者通过受托、受雇佣完成艺术作品的方式获取劳动报酬。电影市场则提供了一种新的办法，即从事先不能确定的电影票房中约定分润。而智能合约的出现则为智力活动产品或知识产权的变现提供一种更新的可能，在每一次交易中艺术品都被重新估价并确定其价值；如果其价值受到认可不断增长，而艺术品创造者却只能享受第一次的物权转让的价金，则颇有失之公正的遗憾。而智能合约允许我们创制一种类似增值税的报酬方式，区块链技术又天然地能够确保“增值税抵扣链条”的真实和准确。若如此，则梵高只卖出一副油画得400法郎的悲剧，再也不会产生了。

第二百二十四条之一　【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

生产NFT资产并持有自己的NFT资产会被我国法律容忍，就像在蚂蚁链、幻核上持有某个数字艺术品，自己欣赏自己把玩，不会有什么社会危害性，逻辑也很简单，并未伤害公众或不特定人利益，民众对于自己的资产有处分权，拥有利用技术加工虚拟资产并持有的权利。但鉴于当前投资者对NFT数字艺术品的认识不足而这一概念又空前火爆，用NFT与 “元宇宙”、“区块链”等概念包装进行炒作宣传，夸大收益并骗取投资，骗术还是十几二十年前的骗术，甚至话术还是那套话术，基本可以判断，NFT又成为传统犯罪诈骗的新外衣。

这里值得一提的是非法吸收公众存款或集资诈骗罪。传统方式自然是利用真实的或虚构的NFT相关项目，通过具有公开性、利诱性的方式进行集资。但NFT的两个性质却会令这种犯罪呈现出新特征。

第一是NFT具有不可分割的特征。当前市面上可见的部分虚拟货币是可分的——例如比特币和以太坊。因此即使“一个比特币”如今已经价值五万美金上下，但不妨碍以少量金钱或等价物获取以小数计量的比特币。但是NTF却是不可分割的，一次交易至少得交易“一整个”NFT。故而如果NFT的价格很高，则一次交易所需的资金量也就有了门槛。

第二是单个NFT可以达到的超高价格。NFT的价格能够什么样的程度？2021年12月16日，CryptoPunks Bot在推特上指出：“CryptoPunk#9998由地址0x9b5a5c从地址0x8e3983那里以124,457.07ETH，也就是532,414,877.01美元的价格买入。（当然，这极有可能是一笔闪电贷套利交易，这个问题另寻机探讨）。目前，超过百万美元的NFT交易已经几乎称不上新闻，得在千万美元以上才能吸睛。想要加入“炒作”，没有大量的资金是不行的。于是难免产生非法吸收公众存款的冲动，而NFT又不可分割（也不能够有法律或技术保障地在其上设立多个独立并存的类似财产权的权益），因此参与集资者的权益存在巨大风险敞口，这种完全无防备的状态也引诱着交易的“操盘手”随时从非法吸收公众存款滑向集资诈骗。