如前所述，数字艺术品是现在NFT的一种主要表现形式且受市场追捧，种类、数量和价格均爆发式增长。阿里“蚂蚁链粉丝粒”、腾讯的“幻核”是典型的NFT数字艺术品保管和交易平台；TikTok Top Moments也许出于监管风险考虑，采取先海外再国内的迂回策略，百度旗下的百信银行推出NFT定位是收藏品并非理财产品；不过中国移动推出杭州亚运会NFT数字藏品奖牌可能是监管态度的一个侧面写照。

而小红书推出NFT数字藏品时做了一个动作——同时给出一份实物——看似一个简单的行为，却会带来一连串有趣的法律问题。本节我们仅讨论其著作权方面。

首先是数字藏品本身的著作权，这原本不是问题。《伯尔尼公约》第二条指出“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。我国《著作权法》和司法实践也从未拒绝将动画（数字创作）形象作为美术作品保护。

但是如小红书随NFT铸造一个实物，则带来了疑问：当这种NFT和对应实物是图画、雕塑（包括手办）时也许还好；如果是家具、奖牌等具有实用性的物品时，是否认定为实用艺术作品，从而要求“达到较高的艺术水准”才受到美术作品的保护？本文的观点是应从NFT创作和著作权保护的目的出发，认定这些NFT属美术作品。毋宁说这是典型的物品的艺术价值和实用价值在观念上可分离的案例。Beeple 的《每一天：前5000天》当然可以打印出来成为一副现实中的美术作品，但其NFT创作并非为了打印成图画而设计。而将NFT铸造为实物的过程亦非该NFT创造的目的，其艺术思想的表达也不必经历铸造过程，由且仅由NFT数字形态表达。哪怕该NFT是一个桌椅或者其它家具，其价值的实现也不依赖于依照该NFT生产一个对应家具。简而言之，在这样的创作过程中，NFT数字藏品是“主物”，对应的实物只是“从物”，NFT数字藏品可以脱离对应实物单独发挥价值，反之却不行。因此，该类NFT艺术藏品应作为美术作品享有著作权的高水平保护。

接下来的问题是：如果仿制NFT艺术藏品，将之铸造为实物，应如何定性？

本文观点是：应该认为这是一种从平面到立体的转换（这听起来可能有一点怪异，因为很多NFT作品从诞生之始就是3D的，不过让我们忽略这种异样感）。1991年的《著作权法》第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”即在早年的著作权法中，将根据工程设计图和产品设计图施工、生成工业品的行为排除在复制行为之外。其原因在于著作权保护表达而不保护思想，将工程设计图或产品设计图施工或生产为工业产品的行为，系对功能、技术效果的实施，实质为技术思想的实现而非表达的再现。现行的经历三次修正的《著作权法》中虽然删除了相关表述，但并不影响实务中已成司法惯例的上述认定。甚至可以说正是司法实践已经非常正确地在上述情形中实现了著作权法的立法精神，修法时才得以潇洒地删去已属于常识的文字表述。

但是，正如前述，与NFT数字藏品对应的实物，其艺术鉴赏价值和实用价值是明显分离的。NFT数字藏品并非其对应实物的工程设计图。其仿制过程并非实现技术功能的“实施”行为，而是重复表达的“复制”行为。2016年长春市中级人民法院审理的深圳某公司与长春某建材超市著作权纠纷案中，主审法官认为“判断某种行为是否构成对受保护作品的复制，关键在于判断新的载体中是否保留了原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新作品，如果最终表达载体再现了被保护作品或其具有独创性的特征并加以固定，且没有形成新的作品，就应当属于著作权法规定的复制。”此见解殊值赞同。2002年北京市第二中级人民法院审理的范英海等诉北京市京沪不锈钢制品厂案判决书载“通过对该平面照片与被告使用的涉案雕塑作品的对比，可得出被告使用的涉案雕塑作品是该平面照片所载物体在立体上的再现的结论”。2018年上海知识产权法院审理的某县政府与北京的两家公司侵害作品复制权纠纷案、（2013）深中法知民终字第729号案、（2015）鲁民三终字第39号案、（2015）深中法知民终字第1486号案等等均认可不同维度的“再现”可能侵犯著作权。

最后，从笔者亲历的某企业仿制乐高积木案件观察。上海作为全国“知识产权保护高地”，司法机关极富经验。从侵害产品说明书和包装盒设计角度出发，毫无争议地将案件纳入涉嫌侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的刑事程序；然后以“涉案玩具的整体造型是受著作权法保护的作品，平面设计图只是作品的表现形式，涉案侵权产品与著作权人作品（立体造型与其包装盒上的图示）在外观上无显著差异，构成实质性相同，属于复制。”以及“立体人仔是整个积木套装作为美术作品中具有独创性的其中一部分，不同于外观设计侵权认定中的覆盖全部设计要点的原则，这种局部的表达也应当得到著作权法意义上的保护。”为由将案件锁定在侵犯著作权罪，应当说是非常简洁有力的。

于是，我们只需要将上述两种认定思路结合起来，首先认定将NFT数字藏品铸造为实物的过程系“复制”，同时认为NFT数字藏品的整体形象作为美术作品受著作权法的保护，则未经授权（根据NFT的特性也几乎不可能得到授权）将其铸造为实物的过程可以认定为侵犯著作权罪。

目前的NFT数字藏品产业出于监管风险，尤其是避免被认为涉嫌传销的考虑，多会采取一些法律手段提升NFT交易的合规性。例如上述小红书的方式，随NFT交付一件实物，二者随同转移；或者是将NFT形象投入一个虚拟游戏中作为人物形象使用。这两种方式都建立了NFT与现实世界的一个“真实产品/服务”的联系，从而使其价值易于理解。

不过现实中也出现了令法律风险甚至刑事风险提升的操作，例如部分企业为方便NFT数字藏品的流转，为买家提供委托代售的服务。即买家在平台购买NFT数字藏品后，委托平台代为展示、销售，平台提取部分服务费后将新买家的剩余货款交付原买家。

该类服务的第一个风险来源是资金和货物流转的外观就令人生疑。资金流上看：自然人甲向A公司支付了一笔数额为X的款项，一段时间后，A公司向自然人甲支付了一笔数额为（Y-服务费）的款项（通常大于X）。而对于支付价款为Y的自然人乙来说也一样，一段时间后收到A公司支付的（Z-服务费）的数额（通常大于Y）……货物流上看：所谓交易的“货物”（即目标NFT）始终处于A公司的实际控制下，该物品从未受自然人甲、乙等实际控制、使用。那么，这究竟是目标NFT流转的行为，还是以买卖合同掩盖的借贷合同？自然人所获收益究竟是目标NFT升值的货物价款，还是资金占有、使用的对价？一旦被认为是后者，那么非法吸收公众存款甚至集资诈骗的阴影，就会笼罩在NFT保管和运营平台的头上。

而在该服务实际开展的过程中，可能因为生产经营的目的致使合规风险进一步扩大。例如市场人员的话术。为提升NFT数字藏品的销售，市场人员当然会宣传该平台NFT数字藏品的价值和升值潜力，这是无可厚非的。如果一切顺利，只要在适当限度之内，更不能说涉嫌违法。但是，如果因为某种原因该业务进入刑事侦查的视野，以“入罪”的眼光来审视，这种数字藏品升值的“许诺”，可能就符合非法吸收公众存款的“利诱性”。甚至一些不恰当的话术可能造成法律判断上的严重不利，例如“您买了这个藏品，可以直接委托帮您销售，您几个月后等着拿钱就行了，这是一种理财”。

又如由于NFT艺术藏品的不可分割和目前市场的热捧，集资购买NFT艺术藏品的现象难免发生。如果市场人员诱导客户集资购买甚至为筹款提供便利和帮助，那么单笔交易也可能足以达到非法吸收公众存款的门槛。这种情形的特别之处是企业层面可能难以第一时间察觉。只需要个别销售人员的高风险行为被司法机关注意到，就能令整个业务板块甚至整家企业深陷违法犯罪的漩涡。

再如企业盈利的来源。如果委托代售形成一定规模，以至于服务费已经成为企业的一块盈利来源；或者企业从加大NFT流转速度以进一步提升其价值的考虑，着力拓展委托代售业务。那么就有可能为支撑代售业务的收、付而通过自买自卖形成资金池，如此一来则非法吸收公众存款的外观更加突出。甚至一旦资金池不足以支撑支付，则有更重大的刑事风险现实化之虞。

最后我们简单讲几句在这些高风险的外观可能引起刑事司法的注意的情况下，如何通过合理的合规措施尽可能控制法律风险现实化的概率和带来的危害。

最核心的当然是NFT艺术藏品价值的固定和呈现。小红书将NFT铸造为实物，众多链游公司将NFT数字形象投入游戏之中都是这个目的。通过实物的价值和游戏中的使用价值来削减NFT艺术藏品的“虚拟特征”。那么对于它们来说，问题就转化为实物的价值和游戏的接受度和认可度问题。从实物的角度讲，要将之提升到能支撑NFT艺术藏品价格的程度并不容易，但泡泡马特和迪士尼的巨大成功也许能为走这一道路的企业提供一点信心。走虚拟游戏这一道路也不轻松，毕竟如今游戏市场的竞争已不是“红海”而是“血海”。无论端游或手游、VR或链游，要以游戏数据支撑NFT艺术藏品的价值，无疑需要高度专业的游戏运营能力。并且无论哪种方式，都需要匹配强大的法务支撑（让我们想一想迪士尼和腾讯的法务团队的“最强神话”）。至于如中国移动发售的亚运奖牌NFT，一些企业推出的带有明星签名的NFT藏品或是奢侈品企业推出附带自己品牌价值的NFT藏品等就简单一些，通过已经被社会大众承认的“稀缺性”为NFT藏品的价值背书。其实这种方式是更接近于NFT最初产生时的形态的——先有具有现实稀缺性的事物（例如亚运会的奖牌），再为这一事物发行一个NFT。不过这种模式的难点是要找到足够多的稀缺资源来支撑足量的NFT发行，这对于大多数企业，尤其是技术企业、初创企业来说，是希望渺茫的。这些可以说是法律合规的“实质层面”。

然后是企业合规的“表观层面”，作为一种新兴的商业形态又如此受到市场追捧，外观上有一些法律风险也许无法完全避免，那就要求企业更要在合规的外观上也做出相匹配的努力。从管理层承诺、风险评估、流程嵌入和记录保存等方面，实施包括但不限于对宣发渠道和内容的控制、对市场人员的培训和监督、对公司盈利模式和结构的设计和把握等。这是一个需要从监管调查甚至刑事侦查视角出发，挖掘梳理合规检查点（checklist），建立与执法标准同等的有效内控标准，收集和积累合规证据，最终形成合规经营外观的绸缪过程。其目的在于当高风险行为可能引起监管关注时，第一时间提供相抗的合法经营的印象，合理引导和利用司法惯性，避免严厉的监管甚至侦查行为对企业经营造成打击和破坏。

作者：上海靖予霖律师事务所、辩护技能研究部副主任、辩论队教练 刘笛；上海靖予霖律师事务所、传统犯罪研究与辩护部副主任 王文文