最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《虚假陈述司法解释》”），其中第四章“过错认定”明确了“董监高”、独立董事、保荐机构、承销机构、证券服务机构的过错认定标准及免责抗辩事由，突显了保荐机构、承销机构、会计师事务所（审计机构）等机构职责地位的特殊性，并根据其各自职责的特殊性分别规定了免责抗辩事由。
刑事案件中行为人罪过形式的认定对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。本文旨在结合刑事法规范，对新《虚假陈述司法解释》“过错认定”的相关规定进行深入解读，梳理司法实践中认定相关责任主体罪过形式的争议点，总结虚假陈述犯罪案件中的辩护要点。
1、中介机构过错认定与罪过形式
新《虚假陈述司法解释》明确了中介机构“过错”包括“故意”和“过失”两种情形，且构成“过失”的前提为“严重”违反注意义务，意味着履行承销、保荐职责的机构以及证券服务机构对发行人虚假陈述行为存在一般过失或轻微过失时，不应当承担《证券法》规定的连带赔偿责任。
民法上的“故意”与“过失”与刑法上的“故意”与“过失”不是对等关系。刑法上成立犯罪故意需要同时具备认识因素与意志因素，认识因素层面包括：（1）行为人对犯罪构成事实所属情况的认识；（2）行为人对行为及其结果具有社会危害性的认识。民法上的故意单纯通过行为的故意就能认定，刑法上的故意不仅考虑行为的故意，还需要考虑结果的故意。
民法上的“过失”与刑法上的“过失”不同，判断标准集中反映在注意义务的区分。就民法上的“过失”而言，行为人违反的是一种合理的注意义务。如果行为人未尽合理的注意义务，即便不能预见结果的发生，也要对结果承担责任，这种责任即过失责任。【夏尊文：《论我国刑法视野中的无罪过故意侵权行为——以殴打诱发特殊体质被害人死亡案为例 》，载《西部法学评论》2018年第5期。】刑法上的“过失”认定以预见可能性为基础。若行为人对危害结果不具有预见可能性，则不能认定犯罪过失，进而要求其承担刑事责任。
刑事法律规制信息披露违法犯罪的主要罪名包括《刑法》第一百六十条欺诈发行证券罪，第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪以及第二百二十九条提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。刑法规制证券中介机构及其工作人员【《刑法》第二百二十九条规定中介机构人员可构成犯罪主体，同时第二百三十一条明确了单位（证券市场中介机构）亦可构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的犯罪主体】信息披露违法犯罪行为的罪名主要为提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪，两罪名的不同之处主要在于主观方面，前者属故意行为，后者属过失行为。【陈晨：《新<证券法>实施背景下信息披露犯罪疑难问题研究 》，载《证券法苑》2021年第2期。】从民法上的“故意”与“过失”与刑法上的“故意”与“过失”认定区别上看，认定中介机构的犯罪故意要求其对危害结果发生具有认识因素，对结果具有社会危害性的认识。认定中介机构的犯罪过失则要判断其对危害结果是否具有预见可能性，不能单纯以虚假陈述民事案件认定“故意”或“严重过失”的结论认定中介机构在涉刑案件中的罪过形式。
2、证券服务机构（中介机构）主观方面认定与辩护要点
（一）证券服务机构（中介机构）范围
证券市场中介机构是为证券市场投融资提供服务的专业机构，主要是指《证券法》所称的证券服务机构，即律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、财务顾问机构、资信评级机构、投资咨询机构等。此外，“证券市场中介机构”还包括保荐人、承销机构等对证券发行提供服务的机构。【何艳春、王玮：《试论证券市场中介机构“立案调查即业务受限”制度——基于实践和法理的反思》，载《证券法苑》2017年第2期。】
《刑法》第二百二十九条规定的中介组织人员包括“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员”。从《证券法》与《刑法》关于证券市场中介机构范围的界定来看，对证券市场中介机构的列举均属于不完全列举。为与《证券法》保持基本一致及实践需要，“保荐机构”也是在《刑法修正案（十一）》之后才纳入本条犯罪主体之中。可以看出《刑法》对证券市场中介机构范围的界定有赖于《证券法》的前置性规定。从刑行衔接角度上看，对证券市场中介机构的理解不能仅限于《刑法》条文所列举的几类主体，应结合前置法规定作宽泛理解。
（二）证券服务机构（中介机构）主观方面认定
1、新《虚假陈述司法解释》关于证券服务机构过错认定
新《虚假陈述司法解释》第十八条规定，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定证券服务机构是否存在过错。
认定证券服务机构在民事案件中具有“过错”的主要依据是法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，同时也可参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等，结合相关证据认定证券服务机构“故意”或“严重过失”。对于法律明确规定的操作规范和操作流程，证券服务机构及相关责任人员应当遵守和履行。需要提示的是，行业执业规范属于行业规定，不具有法律效力，但也可作为人民法院审理案件时的参考，比如中国证券业协会发布的《证券业从业人员执业行为准则》。证券服务机构是否存在过错需结合其核查、验证工作底稿等证据情况综合认定，故强化过程控制、痕迹管理对证券服务机构的重要性不言而喻。
2、对虚假证明文件主观明知判断标准
提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪同属《刑法》第二百二十九条，区别在于责任人员是否明知所出具的证明文件不属实。如果系明知而故意出具可能构成提供虚假证明文件罪，如果确系不明知而是因“严重不负责任”导致后果发生的，则可能构成出具证明文件重大失实罪。在无法判断行为人是否“明知”但能确认“严重不负责任”的情况下，实践中可能会遵循“存疑有利于被告人”的原则认定轻罪，即出具证明文件重大失实罪。
在杨某杰等4人出具证明文件重大失实案【参见上海市高级人民法院（2018）沪刑终9号二审刑事裁定书。】中，法院认为，中介机构人员（审计人员）杨某杰和陈某明是否明知审计报告不属实这一问题存疑。表现为：杨某杰、陈某明到案后供称他们明知中恒通公司未提供相关合同、询征函、缴税凭证等证明巨额帐外收入的基础材料，不明知股东会决议系虚假，但因审计任务紧、期限短等原因，在未要求补全和核实清楚相关材料的情况下匆忙出具了审计报告。依据《中国注册会计师审计准则》的相关规定，对于上述情况审计人员应当出具保留意见或者否定审计报告。但本案中，结合杨某杰授意陈某明如何落实中恒通公司的审计要求、陈某明未在审计报告底稿和结论上标注或提示重大瑕疵且拒绝签名等异常情况来看，应当“怀疑”杨、陈两人具有明知。然而，法院综合考虑在案其他证据难以印证以及中恒通公司的涉案人否认有任何利益输送，故按照存疑有利于被告人的原则，最终认定出具证明文件重大失实罪，而不是提供虚假证明文件罪。
从本案可以看出，中介机构未履行勤勉尽责义务，违反行业准则出具虚假证明文件，则可能会被认定构成犯罪。结合新《虚假陈述司法解释》与司法实践来看，中介机构是否“严重违反行业规定”、是否“严重不负责任”出具文件，对于认定中介机构的主观方面具有重要意义。
（三）证券服务机构（中介机构）主观方面之辩
1、以勤勉尽责否认主观罪过
在证券虚假陈述责任纠纷案件中，中介机构过错认定与勤勉尽责认定的层次性逻辑具有一致性。【缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，载《财经法学》2021年第2期。】在刑事案件中，中介机构可提供证明“勤勉尽责”的相关证据证明其不具有犯罪故意。与此同时，因对其他证券服务机构出具的专业意见形成“合理信赖”并出具虚假证明文件，在不能认定属于“严重不负责任”的情况下不能入罪。
在证明中介机构勤勉尽责之前，需厘清勤勉尽责的认定标准。在实务中，一般以出具的报告和调查报告不实的程度，以及导致不实的原因层面来衡量是否达到勤勉尽责义务。在个案中，有时表现为是否尽到适当的提示义务。根据上文所述，中介机构勤勉尽责的判断依据为法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，同时也可参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等综合认定。需要提示的是，2020年最高院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定，“职业道德”也属于勤勉尽责范畴，但新《虚假陈述司法解释》未将“职业道德”纳入勤勉尽责的范畴。我们认为，在刑事案件中引入“职业道德”概念判断中介机构是否“勤勉尽责”可能存在一定障碍。但可考虑提供中介机构及相关人员受行政机关或行业协会表彰或未受处罚等材料，证明中介机构及相关人员在既往执业过程中无不良记录。在无法查明行为人主观心态时，动摇法官之内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。
2、中介机构与虚假陈述行为人之间是否存在利益输送
《刑法》第二百二十九条第二款规定，实施提供虚假证明文件行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物的，依照处罚较重的规定定罪处罚。关于这一条规定，有认为该条款系牵连犯的规定，有观点认为应理解为罪数的拟制规定【参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1105页。】。刑法对此作出特别规定，表明实践中常常出现中介机构与虚假陈述行为人间存在利益输送情形。因此在认定提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪时，（不考虑片面共犯的情况下）若能证明中介机构与虚假陈述行为人之间不存在利益输送，也能形成对公诉机关“中介机构故意出具虚假证明文件”观点的有效质疑。
3、是否存在行业惯例
实践中，中介机构往往是依照相关法律规定及行业准则出具证明文件。然证券服务机构是否依照其所在行业的工作惯例出具证明文件，亦可作为评判中介机构主观方面的依据之一。若行为人依照行业惯例出具证明文件，则不能认定行为人具有制作虚构证明文件犯罪故意，并以提供虚假证明文件罪入刑。崔某某提供虚假证明文件案【参见安徽省高级人民法院（2018）皖刑终12号二审刑事判决书。】中，二审法院通过明确行为人系按照行业惯例出具相应报告，进而认定崔某某故意提供虚假证明文件罪证据不足，认定被告人无罪。
辩护人在为证券服务机构及相关人员辩护过程中，除了需要考虑相关法律规定及行业准则外，也需要结合被告人的辩解，考虑其在出具证明文件过程中是否参照行业惯例进行。即便其出具证明文件时可能与行业准则有所偏离（或出于效率方面的考虑），但若符合行业惯例的操作规程，亦可作为证明其主观上不具有犯罪故意之事由。
3、保荐机构、承销机构主观方面认定与辩护要点
（一）保荐机构、承销机构主观方面认定
新《虚假陈述司法解释》第十七条、十八条规定了保荐机构、承销机构的责任及免责抗辩事由，凸显了保荐机构、承销机构等机构职责地位的特殊性。相较于其他证券服务机构而言，保荐或承销机构被视为证券发行等项目的重要“看门人”，其注意义务范围相较其他机构更加广泛。
实践中，保荐机构、承销机构故意提供虚假证明文件入刑的案件较少，大多是行政监管机关对保荐机构、承销机构进行行政处罚后，司法机关不再追究其刑事责任。经检索发现，在秦某某、陈某等出具证明文件重大失实案中【参见上海市高级人民法院（2019）沪刑终73号二审刑事裁定书。】，虚假陈述行为人的辩护人提出，“承销机构未尽勤勉尽责的独立审核职责”，希望以此作为减轻被告人罪责的事由。虽然在该案中，法院未采纳该项辩护意见，但也表明了承销机构作为中介机构未尽勤勉尽责义务也可能具有一定的刑事风险。
保荐机构、承销机构主观方面不同对罪名认定的影响主要分以下几种情况：1.与发行人共谋。此时保荐机构、承销机构可能构成欺诈发行证券罪的共犯。2.未与发行人共谋，但明知发行人存在虚假陈述仍出具虚假证明文件，此时可能构成提供虚假证明文件罪。3.未尽勤勉尽责义务，“严重不负责任”出具重大失实的证明文件，此时可能构成出具证明文件重大失实罪。
在涉刑案件中判断保荐机构、承销机构是否“勤勉尽责”，主要考察其是否依照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，并结合行业执业规范，出具真实的报告文件。如果仅是未对信息披露文件进行调查、核查，未出具证明文件，则不能认定保荐机构、承销机构具有刑法意义上的“故意”（提供虚假证明文件罪）或者“过失”（出具证明文件重大失实罪），进而要求其承担刑事责任。投资人可依照新《虚假陈述司法解释》等相关规定要求保荐机构、承销机构承担民事赔偿责任。
（二）保荐机构、承销机构主观方面之辩
1、以完善的合规体系否定单位的主观罪过
提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。因此，保荐机构、承销机构及相关人员刑事责任承担主要包括三种情形：
一是保荐机构、承销机构在业务活动中，故意或过失违反相应的管理制度和操作规定，违法出具证明文件，保荐机构、承销机构无制度上的疏漏或监管不善。
二是保荐机构、承销机构人员存在故意或过失，同时保荐机构、承销机构的制度规定亦存在严重缺陷，或者保荐机构、承销机构对单位内部人员约束监管不力，抑或单位内部人员个人的犯罪意志与保荐机构、承销机构的单位意志发生混同（如决策机关或负责人批准、同意、默许等），从而造成了危害结果，此时单位与个人均应被追究刑事责任。
三是保荐机构、承销机构人员在业务活动中严格遵守了保荐机构、承销机构的管理制度和相关规定，自身并无过失，但该制度规定本身存在严重缺陷，或保荐机构、承销机构主要负责人的决定、决策或指挥、指示存在严重过失，继而造成了危害结果，此时仅保荐机构、承销机构存在过失，应追究保荐机构、承销机构的单位责任，而不处罚保荐机构、承销机构人员。
从上述三情形可以看出，保荐机构、承销机构是否形成了完善的合规体系，是否对相关人员实施了有效的合规管理，直接影响到单位的主观罪过认定。若遇到单位人员实施犯罪行为时，保荐机构、承销机构能够证明采取了合规管理措施，司法机关也可以据此认定单位对提供虚假证明文件、出具证明文件重大失实行为不存在主观过错，进而免除其刑事责任。【参见陈瑞华：《合规出罪的三种模式》，载《比较法研究》2021年第3期。】
2、保荐机构、承销机构共犯之辩
从对各主体责任划分上，可以看出新《虚假陈述司法解释》体现了“追首恶”和“惩帮凶”的原则。保荐机构、承销机构等机构及其相关人员与发行人共谋，还可能构成欺诈发行证券罪的共犯。保荐机构、承销机构等机构及其相关人员与发行人构成共同犯罪的前提在于前者与后者具有共同犯罪的故意，在此前提下产生的刑事案件主要包括三种情形：
第一种情形是保荐机构、承销机构等机构及其相关人员未与发行人共谋，出于故意或过失的主观心态提供了虚假证明文件，此时不构成共同犯罪，保荐机构、承销机构可能构成提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。
第二种情形是保荐机构、承销机构等机构及其相关人员与发行人共谋，按照商定的计划和分工出具含有重大虚假内容的审计报告，此时双方在欺诈发行证券罪上构成共同犯罪。但其行为可能同时符合提供虚假证明文件罪的构成要件，属于想象竞合，应择一重罪处断。
第三种情形是两者没有合谋，但保荐机构、承销机构等机构及其相关人员明知发行人有欺诈发行证券的犯罪故意，仍然违背法律规定，单方面故意提供虚假证明文件。整个犯罪过程中，保荐机构、承销机构无犯意交流，可能构成欺诈发行证券罪的片面共犯，且此行为符合提供虚假证明文件罪的构成要件，一行为触犯数罪名系想象竞合，择一重罪处断。
通过对上述情形分析，保荐机构、承销机构在与发行人共谋实施犯罪或没有共谋，仅单方面提供帮助均有可能被认定构成欺诈发行证券罪。实践中，保荐机构、承销机构等机构单方面“暗中帮助”发行人欺诈发行证券的可能性相对较低。大多情况是以共谋或者未共谋的形态出现。因此保荐机构、承销机构是否与发行人具有共同犯罪故意对于共犯的认定具有重要作用。
新《虚假陈述司法解释》规定了保荐机构、承销机构的免责抗辩事由，强调对信息披露文件核查过程中是否进行了审慎尽职调查，是否经过必要的调查和复核。在无法查明保荐机构、承销机构与发行人之间是否存在共谋的情形下，若能证明其已履行勤勉尽责义务，完成履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假陈述，则难认定共同犯罪或保荐机构、承销机构构成片面共犯，进而以欺诈发行证券罪定罪处刑。
结语
新《虚假陈述司法解释》一大亮点是确立了各主体勤勉尽责的标准，体现为“四个明确”，一是明确中介机构的过错仅指“故意”或“严重违反注意义务”；二是明确中介机构勤勉尽责的认定依据包括法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范；三是明确中介机构信赖其他机构专业意见的条件；四是明确中介机构勤勉尽责的客观证据要求。“勤勉尽责”虽然不属于刑法概念，但中介机构是否履行勤勉尽责义务对于证明其主观心态具有重要意义，应予重视。民法意义上的过错认定与刑法意义上的罪过形式存在区别，不能以民事案件认定具有过错推定刑事案件行为人具有犯罪故意或犯罪过失。新《虚假陈述司法解释》对中介机构特别规定的免责抗辩事由可经转化，在刑事案件中成为辩护人的辩护要点，可通过主观之辩达到无罪或轻罪、罪轻的辩护效果。
作者：上海靖予霖律师事务所、副主任 监事会主席、靖霖金融刑事合规与辩护部主任、上海股份制与证券研究会理事 田曳；上海靖予霖律师事务所 实习律师 张铭
