类资产证券化交易的辩护思路与策略
（一）罪名之辩
1、无罪之辩：集资诈骗罪的辩护思路与策略
依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
首先，需要考量犯罪嫌疑人有无虚构事实、隐瞒真相的行为。特别是对评估报告的可靠性与参考性问题进行质证。资产权益的评估主观性极强，特别是对艺术品价值的评估，艺术品价格评估公司在评估时考虑资产包内艺术品的艺术价值、历史价值及升值空间。在评估的程序合法正当性上，可以考察是否接受公安机关的委托，是否依据法律、行政法规和资产评估准则，采用市场法，按照必要的评估程序，根据资产清单等对查封在案的资产包实物进行市场价值评估。如所做的评估意见合法有效，则可予以确认。另外还可以通过对供述与出具的评估报告进行相互印证。
其次，投资人对收取佣金的行为主观知情，犯罪嫌疑人不存在欺骗投资人的情形。投资人参与涉案公司的电子平台交易，目的是通过买入卖出获得利益，且明知该交易平台不是由国家监管挂牌成立的，只是涉案公司内部的交易平台，每笔交易会收取一定的手续费，故无证据证明投资人是基于错误认识而交付财产。
对于推荐商而言，需考虑其是否具有非法占有目的，是否赚取投资人买卖资产包的交易差价。如推荐商不占有资金池内的资金，且自己投入保证金、护盘资金，出金中部分钱款用于资产包经营，没有肆意挥霍、携款潜逃等情形，则不应被视为具有诈骗行为。
2、轻罪辩护：思路1——集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分
作为涉众型经济犯罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪具有许多相似之处。从犯罪构成要件上看，行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上有无实施虚构事实、隐瞒真相骗取集资款的行为是两罪的主要不同之处，其中非法占有目的又是区分两罪的关键。理解非法占有目的应当注意以下两点。首先，刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，前者意图改变的是财物的所有权，后者意图改变的仅是财物的占有状态。也就是说，在认定集资诈骗罪非法占有目的时，不仅要看行为人是否有通过自己的欺诈行为非法控制他人资金的意图，还要看其是否具有将所骗集资款据为己有的永久意图。“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”
其次，从时间节点上看，非法占有目的存在于行为人实施非法集资行为之前或当时，不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，即行为人实施欺诈行为必须在非法占有目的的支配下。否则相当于承认了存在事后的非法占有目的，有违主客观相统一原则和行为与责任同时存在原则。
非法占有目的作为行为人的一种主观意图，蕴藏于行为人的客观行为之中。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条列举了八种可以认定为非法占有目的的情形。从内容上看，构成集资诈骗罪的情形都落脚在无法返还或拒不归还集资款上。但在司法实践中，在无法归还集资款的情况下，不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有目的，否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限，使非法占有目的在司法判断中流于客观实质化。行为人是否具有非法占有目的，应当根据集资后资金的总体运用方式来认定。如果行为人集资后携款潜逃或者全部挥霍，当然可以认定具有非法占有目的，但实践中情形可能更为复杂。在行为人集资后将部分集资款用于生产经营，将部分集资款用于消费或偿债的情形下，如何判断行为人主观上是否具有非法占有目的？2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”若行为人将大部分资金用于生产经营，用于消费的少量资金未超出预期收益，即使事后因经营失败无法归还集资款，也不能据以认定具有非法占有的目的。
类资产证券化交易犯罪中的财产损失很多时候系由获利投资人多出金而导致，投资人亏损的资金并非被犯罪嫌疑人非法占有，不应被认定为存在非法占有之目的。交易平台公司的盈利来源主要系交易过程中产生的佣金，还需考察是否存在挥霍、隐匿之情形。投资人将钱款打入交易平台公司进行类资产证券化的产权份额化交易，并未失去对钱款的控制，可以自主出金和入金。交易平台公司的违法所得应仅是利用交易规则非法获取交易佣金，对众多投资人的交易本金没有非法获取的企图和行为，且依据银行托管制度，公司实际也无法套取到投资人的本金。从上述角度而言，犯罪嫌疑人或并无非法占有投资人钱款的故意。
3、轻罪辩护：思路2——非法经营罪与非法吸收公众存款罪的区分
在犯罪数额无法变更的情况下，如将非法经营罪变更为非法吸收公众存款罪，犯罪嫌疑人的刑罚能得到极大的减轻。从非法经营罪的犯罪构成来看，非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》 （国发【2011】38号）规定，不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。类资产证券化交易行为的份额化、股票化是国家明令禁止的行为，而不是需要国家行政许可方可经营的行为。因此该行为不属于刑法意义上的非法经营行为，依法不宜定性为非法经营罪。类资产证券化交易行为本身不具有发行股票、债券的真实内容，实质是以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，依法应认定为非法吸收公众存款。2011年4月，最高人民法院于发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）中第2条明确“对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。第3条明确“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》225条第（4）的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》225条第（4）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。司法实践中，往往此类新类型犯罪是否属于《刑法》225条第（4）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”较难以认定。在个案中，如案情疑难复杂，在适用非法经营罪这一罪名存有疑义的，可逐级向最高人民法院请示。如最高人民法院认为不构成非法经营罪，则可不适用这一罪名。
从法理的角度而言，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，但《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系，非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法，即以非法吸收公众存款罪处罚。
司法实践中，由于类资产证券化交易常常呈现出犯罪数额巨大的特点，如以非法经营罪定罪量刑，极有可能触及非法经营罪量刑中“处五年以上有期徒刑”中有期徒刑的最高量刑十五年。然而，类资产证券化交易并非典型的非法经营犯罪，依据罪责刑相适应原则，在部分案件中适用非法经营罪这一罪名在量刑上可能明显过重。有鉴于此，司法机关如适用非法经营罪处理类资产证券化案件，也应当根据案件具体情况综合把握，而不能只关注犯罪数额情节标准进行量刑。再或者依据造成被害人损失的本质行为特征可以考虑选择适用非法吸收公众存款罪这一罪名。
（二）共同行为人刑事责任区分之辩
类资产证券化犯罪涉及面广、波及面众，犯罪行为主体呈现出数量众多的特征，例如，涉及交易平台商、推荐商、评估商等。即使在同一主体内，也需分层级对待，例如公司的总经理、法人代表、业务主管、业务经理、普通员工等。
司法实务中一个棘手的问题是，如何认定不同犯罪主体以及同一犯罪主体中不同层级人员的刑事责任。尤其是此类犯罪中，共同行为人是否构成共犯的区分问题。
对此问题，辩护人需坚持主客观相一致的原则，遵循共同犯罪的基本法理。首先，从主观上重点审查行为人主观上是否具有共同的犯罪意识、意志和犯意沟通。其次，考察犯罪嫌疑人客观上有无共同的犯罪行为，是否形成共同犯罪的合力。在考察客观行为时，要坚持刑法的谦抑性，慎用推定原则。
此外，要从刑事政策的角度正确把握涉众型经济犯罪，坚持罪责刑相适应的原则，交易平台商、推荐商、评估商的实际控制人、实际获利人、实际权力人应与普通员工相区分，尽量避免一概视为共同犯罪情况的出现。
（三）主从犯之辩
主从犯认定的判断标准可从以下数个维度进行考量。第一是否参与或知晓虚假评估，是否操纵资产包交易量和价格，并结合获利及出金情况等因素综合评判。如平台交易商提供免佣金账户的本意是为了什么，有无保护投资人利益的考量，如出现大量抛盘时，推荐商必须接盘则证明推荐商有保护投资人利益的考量。另外利用免佣金账户自买自卖的行为系推荐商所为，相较于推荐商，平台交易商在案件中所起的地位和作用而言或许是次要且辅助的，或可认定为从犯。从资产包的虚假评估来看，可考虑犯罪嫌疑人是否参与资产包的虚假评估，是否知晓资产包的评估价值并非真实。即是否明知资产包的市值是虚假的，是“空手套白狼”。从资产包交易量和价格的操纵来看，犯罪嫌疑人是否为操盘手，是否在指示下以对倒交易等方式操纵资产包的交易量和价格涨跌。从支付资产包的资金对价看，犯罪嫌疑人是否足额支付资金对价取得资产包份额。此外，犯罪嫌疑人是否对变相非法集资行为有认知，是否明知以公开宣传交易资产包份额将有可观收益回报的方式，诱骗不特定投资人购买、交易资产包份额。最后，从参与资产包交易获利及多出金情况看，犯罪嫌疑人是否通过低价位买入并在高价位卖出等方式在产交所交易资产包份额获利。这其中还存在的一个实务问题是，实践中往往存在着两种情形，一是获利后实际已出金，二是已获利但未多出金或完全未出金。对于后一种情形，可做犯罪未遂处理。
第二考察犯罪嫌疑人在公司中的职位、身份、职称、工资收入、职责，所获取的固定工资是否在合理水平。是否为该公司的职员，所从事的工作内容及性质是否为日常流程性，制定及修改过交易规则，有无决策权，是否参与公司的决策。仅从事帮助联系正常业务工作、撰写新闻报道等。是否是公司的法定代表人，是否分管公司最核心如财务、人事等部门，是否明知公司的操作模式和资金进出，返佣进入了何人名义的银行卡内。是否全面负责公司的日常管理，有无参与运营维护工作，联系、对接推荐商和评估商，为推荐商撰写资产权益的价值分析报告、安排路演宣传等工作，投资人的投资与之前参与的虚假评估等行为之间是否存在因果关系。犯罪嫌疑人是否参与和筹划公司的设立，是否负责公司网站宣传、策划等工作。对于评估人员而言，由于评估价格由交易所最后核准，需考察评估人员有无决定资产包最终评估价值的能力，有无承诺高额或固定回报。
（四）犯罪数额之辩
司法实践中，往往存在着对类资产证券化交易犯罪数额计算偏差的问题。对投资人已经出金的钱款和公司银行账户内目前被冻结的钱款未非法占有的，应当在犯罪总额中予以扣除。投资人买入资产包的投资总额系对同一笔资金多次买卖之后的重复计算，投资人亏损的金额绝大部分亦流向了盈利的投资人，而非流向公司及个人，未被非法占有，因此不能将投资人的损失金额作为犯罪数额来认定。交易平台公司客观上占有的仅是投资人的交易佣金而非投资款，应当以所获取的佣金作为能够认定的犯罪金额。投资人交易资产包中存在大量的交叉、反复情况，审计难以对员工离职前后投资人的投资金额分别计算，在量刑时应酌情予以考虑。
此外，还需考察犯罪嫌疑人的入职时间及离职时间，如是否在公司正常运作之后才入职，离职后至案发时的犯罪金额应当从犯罪总额中予以扣除。
结语
类资产证券化犯罪呈现出绕开监管，取道海外等新特点，此类犯罪的定性要以行为的社会危害性为基础，结合投资受损人数、涉案金额大小、行为人实施欺诈行为程度、造成的危害后果等要素进行综合判断。类资产证券化犯罪一般以诈骗类犯罪追究刑事责任，但实务中个案依据罪责刑相适应原则，会考虑以非法经营罪定罪量刑。对于类资产证券化犯罪等新型犯罪，应通过抓住犯罪行为的本质，根据造成被害人损失的本质行为特征定罪处罚，与此同时，还要考虑救济途径的有效性、经济性、合理性，防范化解金融风险，优化金融法治环境，对新类型犯罪的处罚重在确立行为规范，推动适法统一。
作者：上海靖予霖律师事务所、副主任 监事会主席、靖霖金融刑事合规与辩护部主任、上海股份制与证券研究会理事 田曳；上海靖予霖律师事务所、实务理论部主任 洪凌啸
