前言
为了利用“呼死你”软件进行非法牟利，该黑产链条上的团伙会自主对外批发、零售“呼死你”软件或者通过发展代理商的方式，并通过在各大网站投放弹窗广告、微信、QQ社群等渠道推广轰炸软件/平台。而软件使用者通过这些渠道，或是直接购买软件、软件注册码/激活码，或是去指定发卡平台购买日/周/月/年卡来注册和使用轰炸平台。当前司法实践多以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪对销售轰炸软件的人员定罪处罚。但实质上，根据销售渠道提供的轰炸软件类型的不同，销售人员对于软件的本身属性以及对下游违法犯罪的认知程度的不同，其所承担的刑事责任必然存在差异，需要更加慎重地加以审视。
一、“呼死你”轰炸软件/平台的销售模式
根据对司法判例的总结，对于轰炸平台/软件的销售手段主要包括以下几种：
1、销售人员直接从软件制作方手中购入软件本体，并通过微信、QQ等社群对外发布销售信息进行获利；
2、轰炸软件需要软件激活码/授权码使用，销售人员通过向软件制作方购买软件激活码/授权码并通过社群对外出售，赚取差价进行获利；
3、轰炸平台本身需要积分使用轰炸功能，销售者按照平台规则赚取积分，或者向平台方/上线购买积分，通过社群对外出售积分，进行获利；
4、轰炸软件/平台通过发卡平台出售卡密，销售人员对外销售卡密与平台链接的方式获利。
二、发卡平台的运作模式
“呼死你”犯罪团伙主要通过类传销模式发展代理，拓展个人社群中潜在的软件消费市场，后或是直接通过社交软件直接发送软件使用凭证与链接，或是通过发卡平台自动便捷地完成软件使用权的交易。而发卡平台作为互联网交易中介平台，其所涉嫌的刑事风险亦与其在交易链条中所担任的角色息息相关。
（一）发卡平台的运作模式
发卡平台是为数字商品提供自动化交易的平台。其基本运作模式为：卖家使用商户端注册成为发卡网站商家，将虚拟商品的卡密（如软件注册码、游戏账号、虚拟商品卡密等）托管在发卡平台，发卡平台将为商家生成店铺链接以供商家直接推广店铺链接或把链接挂在官网上。当买家与商家在其他社交渠道达成交易意愿，商户只需将产品的购买链接推送给买家，买家进入链接，可以批量选择商品后下单付款，买家可以实时收到批量虚拟商品卡密，（买家在使用时无需注册发卡平台的账号，且只能通过卖家链接进入发卡网进行交易）。同时发卡平台能够为卖家提供及时提现服务。
（二）发卡平台的在售灰产商品分类
发卡平台的交易模式更像我们日常网络购物时，在淘宝上购买游戏点卡类的交易模式，但由于买家仅能通过卖家提供的链接进入到购买页面，其操作的隐蔽性当前成为了互联网黑灰产的主要交易通道和协作平台。
当前利用发卡网销售的互联网灰产商品，主要分为四大类，包括账号类、影视会员卡密类、虚拟商品寄售类和软件技术类，其中账号类商品数量占比最高，软件技术类商品数量占比最少，“呼死你”轰炸平台便是其中一员。
（三）发卡平台的审慎管理义务
发卡平台为互联网虚拟商品提供寄售服务，其本质上更倾向于中介服务平台，当前为了防止发卡网被互联网黑灰产团伙利用，绝大部分市面上现存的发卡平台明确规定了网站的服务内容和禁售商品列表以及免责声明。
以“快发卡平台”为例
平台为商家提供在线支付与提现结算服务，对寄售商品提供管理服务（包括但不限于商品管理、卡密管理、代理管理、数据分析等），对虚拟商家/寄售商品进行监管服务，平台有权对从事违法犯罪、出售包含但不限于《平台禁售商品目录》内的商品的商家进行不同程度处罚，包括但不限于勒令整改、下架商品并移交公安机关等。
商家在使用快发卡平台时需要承担的义务包括但不限于，商家必须引导买方到平台上亲自提交订单。向快发卡提供虚拟商品寄售所必须的文件、资料、信息且确保材料的合法性、完整性和真实性。商家不得利用平台从事违法犯罪活动，其中与虚拟软件相关的有不得销售危害计算机信息系统安全的应用程序，如外挂、辅助等工具。
以“发卡帮平台”为例，其发布的免责声明中明确提出，“鉴于互联网及网络交易的特殊性，本网站无法鉴别和判断相关交易各主体之民事权利和行为能力、资质、信用等状况，也无法鉴别和判断虚拟交易或正在交易或已交易虚拟物品来源、权属、真伪、性能、规格、质量、数量等权利属性、自然属性及其他各种状况；本网站不希望出现任何人利用本网站或因使用本网站而侵犯他人合法权益的行为，但并不保证不会发生此类行为或类似行为。本网站将依据中国法律采取必要的措施防止发生前述各类行为或降低发生这类行为的可能性或者降低由此造成的损失及其后果。”
上述信息均表示，商家在上架卡密类商品时需要提供相关商品的基础验证材料，并保证其合法性和真实性。而发卡平台对于商家上传的商品信息会进行实质性审查，禁止其销售平台规定的国家禁售的商品与服务，同时平台会对网站在售商品与交易行为进行日常监管，尽可能履行好平台的审慎管理义务，保证平台的合规运营。
三、发卡平台与软件销售方的刑事责任评析
（一）发卡平台涉嫌的刑事责任分析
1、拒不履行信息网络安全管理义务罪
由于当前绝大部分发卡平台在经营模式上设置了一定的刑事风险防范的策略，以服务协议与禁售商品条例在主观上明示自己反对任何违法犯罪行为的目的，并通过加强实质性审查与日常监管在行为上阻却共同犯罪的成立。但当前发卡平台仍旧被视为互联网黑灰产的主要交易通道，一方面有犯罪团伙刻意规避平台监管的因素，另一方面在于发卡平台的合规监管能力有限，在业务合规审查方面仍需要不断与黑灰产犯罪团伙作博弈的因素。
因此，若在发卡平台监管不利或存在监管过失的情况下，相关平台被“呼死你”轰炸软件的制作者作为软件主要交易途径，而导致轰炸软件注册码/验证码被大量售卖的，发卡平台仍有可能会遭受监管部门的行政处罚。若经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，则将会面临拒不履行信息网络安全管理义务罪的追诉。
2、破坏计算机信息系统罪or帮助信息网络犯罪活动罪
发卡平台的搭建代码并不复杂，实践中还存在专门为销售轰炸软件而搭建的小型发卡网站，或者发卡平台明确为轰炸软件团伙提供寄售服务的情形，这种情况下发卡平台将会被作为“呼死你”软件的帮助犯进行处理。甚至在部分情况下，发卡平台对于相关“呼死你”软件的销售行为存在明显的监管漏洞或刻意放任的，也会被认定为对于“呼死你”软件销售的明知，亦存在认定为“呼死你”软件销售方帮助犯的风险。此时，发卡平台实施销售含电话轰炸功能在内的“呼死你”软件的注册码/激活码的行为，结合其对于具体“呼死你”软件销售情况的认知程度，将会涉嫌破坏计算机信息系统罪共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪。
3、非法利用信息网络罪
在前述第二种类型的情况下，若发卡网寄售的是访问平台型短信轰炸软件，由于该软件在功能上不具备侵入、非法控制、破坏的功能属性，则发卡网提供的帮助行为或将涉嫌利用信息网络发布有关违法犯罪的信息，而被指控涉嫌非法利用信息网络罪。
（二）自然人销售方涉嫌的刑事责任分析
当前更为多见的是，犯罪团伙通过类传销模式发展代理人头，通过自然人社群空间的信息发布与传播，推广轰炸软件。由于侵入平台型短信轰炸软件并不多见，而自主内容型短信轰炸软件也很少通过互联网社群传播，下面主要讨论针对访问平台型短信轰炸和含电话轰炸功能的“呼死你”软件的个人销售者的刑事风险。
1、破坏计算机信息系统罪
由于含电话轰炸功能在内的呼死你软件明确存在破坏性功能，因此这类软件的销售方在被认定为涉嫌破坏计算机信息系统罪时，通常存在以下特征。（1）销售方委托他人制作轰炸软件并销售软件或软件激活码获利的；（2）销售方明知电话轰炸软件的使用功能，主动推广并发展下线代理的。（3）销售方是制造者或使用者的。
2、非法利用信息网络罪
鉴于访问平台型短信轰炸软件的功能属性，且其本身并非社会正常活动所需要，对目标手机造成的影响客观存在。当前该类轰炸软件通常以网站或具体程序的形式出现，能够被视为是用于实施违法犯罪活动的网站，对此类软件进行宣传售卖的，也能够被视为利用信息网络发布违法信息。因此对于该类软件的自然人销售方，不论其明知程度，以非法利用信息网络罪定罪处罚更为准确。
在“上线代理”手中获取营销信息内容，不与软件制作者直接接触且对于软件购买方的使用情况不清楚，而在微信朋友圈、QQ群或者营销网站发布轰炸软件信息，销售软件本体/激活码/注册码/积分的，获利较少但信息发布条数较多的软件销售方，不论软件的功能类型，绝大多数都是以非法利用信息网络罪定罪处罚的。
结语
本篇是“呼死你”黑产链条研究的第三篇，结合本系列三篇文章的分析，我们对于该链条上的制作环节、销售环节、使用环节进行了系统的分析。我们在查阅大量资料后，结合不同软件的功能、不同环节参与行为及参与者的身份，综合分析了不同类型的涉案主体可能存在的刑事风险。但当前电话追呼轰炸模式中还存在利用虚拟号运营服务进行网络电话线路反复改主叫虚拟号拨号的情况，对于上述存在合理商业应用场景的虚拟号经营服务商被“呼死你”软件开发者所利用而存在的刑事风险及相关经营主体的合规运营路径，也是“呼死你”软件黑产链条中值得研究的领域，我们将在下一篇文章中进行分析。
作者：上海靖予霖律师事务所、网络犯罪研究与辩护部主任 陈沛文；靖霖绍兴所 专职律师 黄双双
