（一） 非法吸收公众存款风险的主体问题

考虑非法吸收公众存款罪，首先遇到的是涉嫌犯罪的行为主体的确定问题。理想的DAO是（完全）去中心化的，不存在组织与被组织、领导与被领导关系。从这种角度讲，并不存在“一个非法吸收他人存款的人”，而最多评价为“社区成员互相吸收他人的存款 ”，进而这种募资行为能否评价为“吸收公众存款”也存疑。

但是，DAO中的三类成员在外观上却可能与非法吸收公众存款的行为主体相似，从而可能被司法人员认定为涉嫌犯罪的行为人。一是DAO的创始人，由于其时序在前，易于形成“组织者”、“发起者”的外观。二是在DAO中享有较高投票权的人；如果其投票权明显高于其他成员（哪怕这种投票权的获取是公平正的，不公正的情况后续讨论），以至于对投票结果有重大影响，则易于形成DAO的“管理者”的外观。三是投资项目投票的发起人，尤其是比较频繁地发布动议者，外观上也可能接近DAO的“经营者”。第一种情形是对事物发展的常识感情形成，第二、三种情形则是因（由去中心化的技术支持的）组织在运营中自然形成的中心化倾向形成。

（二） 非法吸收公众存款的客体问题

除了行为主体的资格问题，在投资DAO所募集的“对象”的（财产）属性也具有明显的疑问。

首要的问题来源是十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一、二、三、四条的规定。该通知不但否认虚拟货币的货币属性，更明确定性虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。因此哪怕认为DAO在“吸收公众虚拟货币”，却也因为虚拟货币价值在法律上不被承认、不得定价而不能视为“吸收存款”或者无法认定“变相吸收”的数额。

但是，（多种）虚拟货币在社会普遍认识上的财产价值却是客观存在的。以法币兑换主流虚拟币，再兑换投资DAO所需通证的过程是客观存在的。投资DAO的经营最终产生能够以主流虚拟币形式体现的正向收益（例如：经社区成员投票用动用“基金”购买某NFT后择机出售，社员按各自持有的份额分配得相应数量的主流虚拟币），再兑换回法币的情形，也是客观存在的。如果仅因为在法币和“吸收”之间增加了一个法币和虚拟币兑换的环节，便认为吸收的不是公众存款，则后续处理容易出现失当。如果认为这种行为只是一般的非法金融活动，不追究刑事责任。那么只有直接吸收存款一行为要负刑事责任，再加上法币和虚拟币兑换的非法活动却处罚更轻，并不妥当。而如果以非法经营罪追诉，又难以归入非法经营罪的类型化行为。由此观之，司法实践以“刑事看实质”为由，将相应行为视为“变相吸收公众存款”，是一种牵强、矛盾、无奈却也并非绝对不可行的指控思路。

（三） 非法吸收公众存款的行为认定

如果主体和客体的检验能够（勉强）通过，那么下一项就是对本罪客观方面的检定。影响重大（最新修正后于2022年3月1日实施）的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了认定“非吸”的四个特性：

规定违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）【非法性】未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）【公开性】通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）【利诱性】承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）【社会性】向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

【社会性的否定】未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

对于投资DAO而言，一旦因涉嫌“非吸”遭司法机关关注，“非法性”是天然满足的，DAO作为一种与传统组织迥异的全新组织形态，其不可能满足我国金融业相关资质管理规定，没有获发牌照的可能性。

“公开性”在司法实务中的认定本就比较宽松，例如以“口口相传”方式“宣传”的，也认定为满足《解释》第一条第（二）项。2022年最新修正更特意将第一条第一款第（二）项修改为：“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”着重强调网络宣传的形式。DAO以在区块链上发布治理框架、运营规则等公示方法为根本特征，天然满足“公开性”要求。

故此，就投资DAO的“非吸”风险在行为特征方面，防线只能设置于“利诱性”和“社会性”上。

就“利诱性”来说，实务把握的常见标准是审查行为人是否以明示或暗示方式做出刚兑承诺。通常来说，投资DAO在整体运营管理规则内约定刚兑的可能性十分有限，因为其去中心化特征使得没有主体能够“挺身而出”承担投资损失风险。但在DAO发展成员的自然过程和具体的项目宣传、游说中，个别的DAO成员（很）可能使用不恰当的推广内容、方式，致使表面上风险、收益共担的DAO成员在实质上分为“单纯的投资者”和做出保本付息或给付回报的承诺的“资金使用人”。

“社会性”的认定问题则更加复杂。首先，司法解释用语“社会不特定对象”的含义是很模糊的。欲对其进行否定需要“吸收资金”的对象有明确的共性特征从而限制在特定范围。但是当具有这种共性特征的人群人数极多时，其否定效果就可能被质疑。其后是与DAO的特征矛盾关系更明显的，即《解释》第一条第二款的规定。条文用语是“亲友或者单位内部”，即表明了两种类型的关系和范围限制可以成为非法吸收公众存款的出罪事由，一是吸收资金的行为人与被吸收资金的投资人间的固有的私人关系。亲属关系先天决定，通常无模糊空间，认定的疑难在于“友”。DAO成员之间是否属于“友”？如是，如何令“友”的属性得到认可？二是“单位内部”。其范围虽然也有一定的模糊性（例如同一股东控制下的不同法人之间是否属于“单位内部”），但是DAO的范围恐怕短时间内是无法被司法人员认可为“单位内部”的。

以NFT为投资对象的投资DAO由于作为投资标的NFT的特征和作为决策方式的DAO的特征，均可能被认定为具有非法占有目的，从而使上述非法吸收公众存款嫌疑进一步恶化为集资诈骗风险。

（一） 投资标的NFT致诈骗类犯罪风险

以NFT为投资对象涉嫌诈骗犯罪的首要的原因是NFT的价值难以确定，甚至可能遭到司法机关的完全否认。

大约在2019年前后，虚拟币作为区块链的“杀手级”应用在国内被广泛关注，其情形与今天的NFT十分类似。在虚拟币热度高涨的时期，犯罪分子也混入其中，以“投资炒币”为诱饵，大肆实施诈骗犯罪。公安机关打击了一大批诱骗群众炒作没有资产或应用场景支撑的虚拟币，随后择机砸盘“割韭菜”甚至干脆卷款携逃的“空气币”诈骗案件。

自此之后，区块链上的虚拟财产在司法机关尤其是侦查机关眼中形象严重恶化。如果说前述十部委《通知》主要是从保护金融秩序的角度严厉禁止虚拟币的呈现出货币属性，那么对NFT自身价值和NFT项目价值进行否定，从而认定诈骗类犯罪就是司法机关为保护人民群众财产安全所做出的（应激）反应。

从“空气币”案件的侦查、指控和定罪思路来看，NFT投资项目涉诈骗类犯罪的辨别要点至少有四个：第一，标的或项目是否真实存在？第二，标的NFT的价值是否有理由支撑，其价格是否严重偏离其价值？第三，行为人是否虚假宣传、恶意炒作，以引诱他人“投资”？第四，行为人是否能够“操纵”标的NFT价格？

（二） DAO决策方式致诈骗类犯罪风险

DAO的决策方式是在链上公示并且对群成员平等的。但是，这种形式上的公开和平等并不能完全排除项目运营、决策过程中的诈骗类犯罪风险。

1. 市场流动性挖矿和权益证明质押

流动性挖矿和权益证明（Proof Of Stake，POS）质押挖矿（STAKING），即通过向“资金池”借入或贷出项目虚拟币，为产品的资金池提供流动性，从而获取收益或获取治理决策权的行为。

典型案例：RARIBLE 社区

Rarible 社区的治理代币 RARI 总量为 2500 万枚，RARI 的持有者约有 25000 人，用户通过参与 Rarible 市场的活动获得代币 RARI 奖励（即市场流动性挖矿）。Rarible 社区在2021年2月提出提案引入 RARI 的 staking 奖励社区。目前代币 RARI 的最主要功能是用于 Rarible 社区的投票治理，代币持有者具体权利包括：审核平台创作人、为创作人或艺术品投票、决定市场费率、与其他项目的合作发展、活动策划、项目路线图的设计和批准等等。

司法实践对新生事物认识需要一个过程，流动性挖矿，尤其是POS的STAKING与传统的“持币生息”骗局具有相似的外观，其认定要点是“项目是否具有真实的盈利能力”。因为真实的盈利能力是项目利润分配的前提，也是决策权具有价值的基础。一旦其遭到否定，则质押代币所获得的对价无所依存，涉诈骗类犯罪的风险随即显现。

2. “联合坐庄”和“刷单炒信”

在以同质化通证作为决策依据的情形中，一些弊端呈现了出来。一种明显的对DAO治理造成根本性损害的方式就是“联合坐庄”。通常来说，在作为权利凭证的同质化通证分布比较分散的DAO中，由于单个持币人具有的投票权占整体份额较小，任何人意图操纵DAO决策以损人利己的可能性比较低。但是，通过（恶意地）串通、串联，形成类似证券市场的一致行动人，则可能对DAO决策产生决定性影响。

由于NFT+DAO的形式没有作为金融业务被监管，更不受证券管理相关法律法规的规制，这种“类一致行动人”的不正当行为本难以追究刑事责任。但是，现实中对于这种所谓“联合坐庄”的实现，却可能作为诈骗类犯罪打击。辨别的要点主要在“联合坐庄”的发起人或发起团队的架构、团队成员的责任分工；宣传方式（如是否线上-线下联动宣传）和宣传内容；发起人或发起团队“变现获利”的时机和情况等等。其核心思路是观察所谓“联合坐庄”的成员，是否真的是利益、风险共担的“类一致行动人”，还是部分具有非法占有目的的成员以一致行动为诱饵，诱骗他人投入财产后对这些财产进行非法占有。

更为极端的情形是利用“闪电贷”攻击夺取投票权并做出损害DAO其它成员利益的投资决策。“闪电贷”攻击在DeFi场景中令人头痛。而在以NFT为目标的投资DAO中，这种攻击行为甚至更为容易实施。通过闪电贷决策费率并自买自卖，可以以损害DAO资金池即其它DAO成员财产权益的方式赚得大量利润。

典型案例：第一次闪贷攻击

2020年，借款人使用 DeFi借贷协议dYdX获得了ETH闪电贷。他们将贷款分成两部分并发送到贷款平台Compound和Fulcrum。在Fulcrum上，部分闪电贷被用来做空ETH对WBTC。Fulcrum继而通过另一个称为Kyber的DeFi协议从流行的去中心化交易所Uniswap手中收购了WBTC。由于Uniswap的WBTC 流动性较低，因此资产价格上涨。结果，Fulcrum支付了比平时更高的价格来收购 WBTC。与此同时，借款人还从Compound处获得了一笔WBTC贷款，并在Uniswap上进行了交易。通过操纵多个协议并人为地提高 WBTC的价格，借款人获得了可观的利润，Fulcrum却以远高于市场价格的价格收购了WBTC。

为了对抗上述风险，以NFT表征链上信用从而对DAO成员进行差别化的信誉赋权成为了投资DAO的一种自我防护新方式。但是，一种在电商运营中司空见惯的不正当竞争行为——“刷单炒信”，也在时时刻刻威胁着链上信用的可信度。而当链上信用成为投资DAO决策的依据或关键影响因素，而DAO是在对“炒信者”的资信具有明显错误认识的情况下，做出令炒信者不正当地获得财产性利益的情况下，“炒信”行为能否评价为虚构事实的行为，事先炒信再发起投票动议以获利，是否表明炒信者本具有非法占有目的，就是可以纳入刑法视野审视的。