电子盘交易犯罪的模式通常为以集中交易方式进行标准化合约交易，破坏“零和博弈”规则，经营者与客户之间形成对赌关系，以客损分成作为利润来源。在我国，中远期现货、文化藏品引入电子盘交易的发展时间较短,法律规制缺位导致电子盘交易的法律边界模糊。本文运用案例分析法，对电子盘交易中的变相期货交易的认定、非法占有目的与营利目的的区分、犯罪形态和实际损失的认定等司法实践中的常见问题进行分析。

案例1：曹征伟诉大圆银泰案

事实概要：会员单位的业务员通过欺诈和虚假宣传，诱导客户在会员单位开户“入金”，在平台公司炒现货白银。交易存在数倍交易杠杆比例，交易按笔数支付手续费和点差。交易账户风险值达到一定比例时会被强行平仓，客户的保证金归平台公司所有，造成巨额亏损。

诉求及理由：确认客户在平台的开户、交易行为无效并返还损失。因为，平台公司经营贵金属电子盘业务违反了法律的强制性规定，未经国务院及其相关部门批准设立，属于无效合同。

       案例1中，法院驳回了该诉讼请求。其理由为：认定期货交易或者非法期货交易应具备标准化合约和集中交易两个必要条件。案件中，双方均不以实物交割为目，仅具备了标准化合约这一个要件。在平台公司、会员单位公司、客户组成的三方交易关系中，平台公司报价，客户自行择机买入、卖出商品，会员单位接单卖出、买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式不符合集中交易特征。因此，案涉交易模式缺乏集中交易这个必要条件，不能认定为期货交易。无法律规定对该模式进行明确禁止，根据法无明文禁止即自由的原则，不宜确认该交易模式无效，赔偿损失的诉求也得不到支持。

案例2：赵元吉诉青岛九州案

事实概要：被告公司的销售人员在网上收集炒股失败的股民信息，并建群集中这些股民，通过在网络对应频道中讲解股票知识、收集群成员个人资产信息，洗脑等方式，诱导群成员购买邮币卡。通过网站链接开通账户、注入资金，被告向客户荐票后，先涨后跌，导致客户后来想卖也无法卖出，造成巨额亏损。

 案例2中，案件的争议焦点也是论证交易模式是否属于变相期货交易。根据法院的观点，不以实物交割和集中交易是判断期货交易的形式要件。认为集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，该案从交易形式上看，被告公司通过互联网交易平台同时与众多客户开展买卖行为，构成了集中交易的结果。被告公司通过不断向客户终端使用者提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，符合做市商机制的特征。所以，该交易应当认定为非法期货交易。

        虽然《期货交易管理条例》未载明违反其规定进行交易必然导致合同的无效，但该条例为强制性规定，未经批准从事期货交易，依照《合同法》的规定，属于“违反法律、行政法规的强制性规定。”该交易因违反行政法规的强制性规定，应属无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还。

        从上述两个案例可见，对于变相期货交易的认定，需要同时具备不以实物交割为目的标准化合约和集中交易两个要件，在司法实践中已经达成共识。从实践中常见的争议问题来看，对于如何判定标准化合约、集中交易尚存在认识分歧。案例1中，法院判断案涉交易模式并非集中交易的理由是，交易是在客户与会员单位之间一对一进行，不属于撮合交易、不具备集中交易形式。案例2中，法院认为会员单位通过互联网交易平台同时与众多客户开展买卖行为，就是集中交易。客户公司通过不断向客户终端使用者提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，本身符合做市商机制的特征。

       笔者同意案例2的观点，该观点更加符合做市商、撮合交易、集中交易的概念及交易本质。做市商是不断向公众投资者双向报价（买价和卖家），并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。买卖双方不需等待交易对手出现，只要有做市商出面承担交易对手方即可达成交易。通过买卖报价的适当差额来补偿所提供服务的成本费用，并实现一定的利润。撮合交易是指卖方在交易市场委托销售定单、销售应单、买方在交易市场委托购买定单、购买应单，交易市场按照价格优先、时间优先原则确定双方成交价格并生成电子交易合同，并按交易定单指定的交割仓库进行实物交割的交易方式。

       全球证券市场的交易制度主要有“竞价交易制度”和“做市商制度”。竞价交易制度又称指令驱动制度，是指投资者通过网络，把买卖指令传输到交易所，交易所的电脑主机根据时间优先、价格优先的原则，将买卖指令撮合成交，形成连续的成交价格。在这种交易制度下，所有的买卖交易都是在投资人与投资人之间直接发生，因此可以简称为C2C交易。而做市商制度又称报价驱动制度，是指由具备一定实力和信誉的法人充当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易，其中的买卖价差就是做市商的利润。看得出，做市商下的交易是在投资人与做市商之间发生，因此可以成为C2B交易。

       由上可见，撮合交易是指做市商在交易市场通过买卖双向报价与买家达成交易，可以仅在买家和一个卖家之间达成，并不一定要求撮合买家与其他卖家之间达成，所谓的一对一交易不是撮合交易，不是集中交易的说法违背了做市商制度的本意。会员单位并非与曹征伟一位买家进行交易，而是与多个买家之间进行交易，实际交易模式为一对多，而非一对一。集中交易是区别于非集中交易而言的，是指证券在证券交易所以公开、集中的方式进行买卖的交易方式。集中交易的概念区分于集中竞价交易的概念，后者是指是多个买主和与多个卖主之间的价格竞价，要求多对多的交易模式，而前者并不需要如此，只需达到公开进行，集中买卖即可。

       标准化合约的认定在司法实践中也存在争议，一是混淆标准商品与标准化合约之间的认定，二是夹杂少量现货提取行为时如何认定。笔者认为，对此应当做实质认定。商品标准化不等于合约标准化，要考虑到交易对象不同，是否以现货提取为最终目的。一些投资者有过投资经验，有的还有一定的投资收藏品的经验，在高额利润的诱惑下盲目参与投资，部分明知操纵价格，带有赌博心态，抱有赚取其他投资人“入金”款的目的，基本上不以现货交易为目的。还有一些交易部分夹杂着经营不利时协议转让、线下提货等模式，但是实物交割所占比例极低，且一般发生于崩盘后商品和客户打包平移给下一个经营者，或是面临整顿停牌后为了平息投诉而向客户提出的协商方案。这些都是占比很小实物交割，交割的实物多为当初虚假宣传和应付平台准入门槛的作案工具，不存在实际交易的意义。现实中，客户只有在经营者“爆仓”后，为了挽回、减少损失而领回，实物价值与市场真实交易价格严重背离。这类交易并不能倒过去推翻经营者交易过程中不以实物交割的目的的事实，依然是标准化合约的交易模式。

案例3：徐波等人非法经营案

事实概要：平台公司向会员公司提供电子交易平台及经营细则，会员单位利用电子交易平台完成与投资者的交易，每年交付会费培训费等，并按每笔交易额的固定比例向平台公司交纳交易管理费。

       该案例中，法院的观点认为，根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，不以实物交收为目的或者不必交割实物即符合变相期货交易的目的要件；标准化合约与集中交易为形式要件。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。符合期货交易活动特征，其实质应认定为变相从事期货业务。

        由此可见，会员单位与客户直接交易，即成立一对多的交易，客户之间交易并非做市商的交易制度，也不是集中交易成立的必要条件。会员单位未经批准从事期货业务，具有非法性，构成非法经营罪。案例1中认为会员单位接客户单系一对一交易，不属于撮合交易，不符合集中交易，并以此作为案涉交易模式未违反法律规定，不宜确认该交易模式无效的理由不符合做市商制度和撮合交易的实质。

      《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：第（三）项，未经国家有关主管部门批准，非法经营债权、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。2001年国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》规定，对超出核准的经营范围，非法从事或者变相从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。

        根据实质的违法性论的观点，违法性不单是违反实定法规，而是违反作为实定法规精神、目的规范，或者侵害或威胁法益。这样，违法就有程度上的不同，即有严重违法与轻微违法之分。同样是违法，但是民法上的违法与刑法上的违法，在质与量上都有区别。有的违法行为非常轻微，没有达到法律所预想的程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。各种法律基于其固有的目的，而产生不同的法律效果。

       案例1中，违反上述规定进行期货交易的行为势必会导致交易市场不受监管，秩序混乱，从而损害国家和社会公共利益。违反规定，未经核准，变相从事证券期货交易活动符合非法经营罪的构成要件。因此，该公司所涉交易行为不仅在民事上违法，在刑事上也违法。

需要特别指出的是，2022年4月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过《中华人民共和国期货和衍生品法》，该法第三条对于期货交易、衍生品交易，各合约的区分均予以了规定。图示如下：

二

如何区分营利目的与非法占有目的

区分经营目的、非法经营目的和非法占有目的，是准确认定罪与非罪、此罪彼罪的前提。如果是营利目的，只是经营中存在违规行为，不宜纳入刑法调控的范畴。如果是以非法经营作为牟利手段，并不具有虚构事实、隐瞒真相，非法占有客户财物的目的，宜认定为非法经营罪。如果是高额回报为诱饵，虚构交易、隐瞒对赌事实、操纵电子盘交易价格，则应认定为诈骗罪。

案例4：上海贵金属交易中心“新华大宗”现货原油交易案

事实概要：会员公司开展“现货贵金属”、“现货原油”交易，约定向平台公司缴纳保证金，平台公司按固定比例收取部分客户交易手续费，会员公司赚取余下的客户交易手续费及全部客户亏损，客户盈利从会员公司缴纳的保证金中扣除。

该裁判中，主观故意的内容是区分诈骗罪与非法经营罪的焦点问题。如果定诈骗罪，需要行为人主观上具有非法占有故意。如果认定非经营罪，行为人主观上需具有非法性营利目的。法院认为，会员公司获利与客户利益相悖，主观具有做亏客户的故意，客观具有频繁刷单、反向喊单做亏客户的行为，具有非法占有故意。在欺骗性的论证上，将行为人采取多种方式故意造成客户亏损，隐瞒对赌关系、费用被杠杆扩大等事实，通过分析师对客户行情指导等方式导致客户亏损，都纳入到具体的诈骗行为。

对于分析师对客户进行行情指导是否应当纳入到诈骗行为中，理论和实践中均存在争议。毕竟，如果是真实的平台，真实的交易，分析师操控行情的可能性有限，无法判断分析师是故意做亏客户还是自己本身能力、信息受限产生的误判。部分观点认为，虽然分析师对于行情不可控，但是基于其专业背景和从业经历，对于行情的预判具备一定准确率。恶意干涉客户，导致重仓、无法理性止损等行为，依然属于诈骗的范畴。

判断主观内容是否属于非法经营罪的范畴，重点要看牟利是否通过经营活动来实现。如果脱离正常经营范畴，超出正常交易规则，蓄意做亏客户，以客户亏损为利润来源，行为都围绕着致损来进行，则缺乏经营本质，应认定为诈骗。

共同犯罪中，不同的参与者主观认识程度和目的不同，参与的程度和所起的作用不同，要注意区分，根据不同的主观内容和客观行为准确定罪量刑。以邮币卡诈骗为例，平台、代理商、持票人（挂牌）、经纪会员、会员都有获利目的，却不宜一律认定为具备非法占有目的，要结合各自具体的行为内容和主观认识来分别判断。对于投入资金设立公司的股东、在网络、直播间公开授课、洗脑的讲师，因为对于犯罪的完成起到主要作用，宜认定为主犯；对于受雇佣从事拉客、售后安抚等成员，可以根据其在案件中的地位、作用从轻、减轻处罚；对于受雇佣从事，资金结算、软件安装、维护的技术人员，如果主观对于未经批准从事变相期货业务不知情，应视为中立的帮助行为，不宜作为犯罪处理。

如何认定电子盘交易犯罪中实行的着手，存在不同认识。有的观点认为，应以从事变相期货业务的平台和会员单位通过虚假宣传吸纳到客户，获取客户信息时为着手，即平台和会员单位拉客成功，客户到平台完成会员注册时为着手。持该观点的人认为，如果认定非法经营罪，此时平台已经搭建成功，标准化合约集中交易的模式业已确立，已经符合“扰乱市场秩序”这一要件，成立着手。如果认定诈骗罪，此时，客户已经陷入错误认识，其财产权益有被侵害的现实危险性，成立着手。有的观点认为，仅仅注册会员还不能认定着手，应以客户缴纳投资款，即在平台或会员单位指定的账户“入金”时为着手，因为，非法经营罪需要达到一定金额，诈骗罪要求有财产损失或损失危险。电子盘交易中，“入金”不等于交付财产，因为“入金”后在平台交易，还可以“出金”，只有受干扰不“出金”或者交易亏损，并认可自己系因交易不善受损，才是真正的交付。笔者同意第一种观点，为犯罪而物色作案对象，不仅犯意明显表现于外部，在客户完成平台注册时，已经具备了交易意向，其财产利益发生了具体的、迫切的危险，成立着手。

根据着手的认定标准不同，认定的罪名不同，对于何时既遂也存在不同看法。非法经营罪以“入金”完成时成立既遂，司法实践中基本达成共识。关于诈骗罪何时既遂的问题则争议较大。一种观点认为，客户“入金”就是交付，此时资金被不法经营者控制，成立既遂；一种观点认为，行为人操纵涨跌导致客户账户亏损时，作为诈骗的主行为已经完成，客户损失也已经形成，成立既遂；一种观点认为，应以是否发生实际损失作为判断标准。然而，如何认定损失已经造成，也存在分歧。一种观点认为，客户账面亏损形成时为损失造成；一种观点认为，不法经营者将客户的“入金”作为获利“出金”，资金从平台转移时成立既遂，或是不法经营者恶意停牌，卷走客户资金时才是损失造成，才成立既遂。

笔者认为，上述观点过于片面，此类犯罪中对于犯罪形态的认定，要结合行为人在实施犯罪行为时所采取的具体交易模式来评定。张明楷在《诈骗罪与金融诈骗研究》一书中认为，诈骗罪是以被害人的财产遭受损失为既遂标志，诈骗罪中，当被害人的财产处分行为使得财产转移给行为人或第三者占有时，便同时造成了被害人的财产损失。在介入了处分行为的辅助者的场合，由于辅助者属于被害人阵营，在辅助者将财产交付给行为人之前，应当认为被害人依然控制着自己的财物，不能认定已经造成了财产损害。如果接受交付的行为人具有辅助者，即由行为人一方的辅助者接受对方财产的交付，那么，由于行为人一方已经控制了财产，当然肯定被害人遭受了财产损害。根据此观点，分析如下：

电子盘交易所在的交易所，通常具有资金托管功能和交易中介功能。若交易所本身是依法设立的，客户“入金”后，资金在平台托管，支付结算也由第三方支付平台完成，行为人通过散播虚假信息、操纵涨跌等非法手段获利后，交易平台对“出金”指令审核、第三方平台支付结算审核，这时平台方在立场上相对中立。原则上，负有资金托管职责的，应划入到被害人一方，属于被害人处分财产的辅助者，资金在审核阶段内的流转，尚不能认定被害人遭受了财产损害，只有当资金最终转移到辅助行为人接受付的账户，才能认定被害人遭受了财产损害。

如果行为人搭建“伪平台”，诱骗客户进入虚假的交易模式，或是利用“真平台”管理漏洞，或与平台内部管理人员勾结，将资金托管、第三方支付结算审核、风险防控等功能虚置，非法转移客户资金，导致被害人遭受财产损失的，相当于给被害人设局，当被害人入局并“入金”时，即可判定客户损失已经造成，认定既遂。

如果是认定非法经营罪，数额范围较宽，不限于利润，行为人为实施犯罪支出的费用、涉案人员基于犯罪产生的收入等也通常被认为是犯罪成本，在计算总金额的时候不予扣除。需要注意的是，不可将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”。最高人民法院研究室在《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》明确“违法所得”就是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》也规定，违法所得数额以当事人违法获得的全部收入扣除合理支出。这些规定明确了关于“违法所得”的具体认定范围，应当是非法经营的全部收入扣减合理支出。

诈骗金额的认定，要综合考虑被害人的实际损失和行为人的实际所得之间的区分。判决书大多将各受害人损失总额作为诈骗金额的认定依据，将为运营投入的资金、手续费、公司运营成本作为犯罪成本，不予扣减。有的案件中，少数客户明知价格有人操纵，该交易模式并未获得国家授权，依然抱着侥幸心理，铤而走险，参与电子盘的交易，希望在对赌过程中获利。司法实践中，一种观点是作为犯罪成本，不予扣除，一种观点认为这类客户通常熟悉电子盘交易模式及手法，仍然参与其中，试图以个人经验规避风险获取收益，系一种投机心理，对于产生的损失有心理预期，属于自陷风险，对于对方的手段早已洞悉，不存在陷入错误认识，这类被害人的亏损需予以扣除。但在司法实践中，这类案件被害人众多，无法一一甄别被害人对于自己所参与活动的风险认知程度，可操作性不强。

对于第二种观点，笔者存在不同认识。对于被害人危险的接受，分为自己危险化的参与、基于合意的他者危险化的参与两种类型，多在过失犯的场合讨论。危险接受时，被害人只认识到了行为的危险，并没有承诺侵害结果的发生，没有放弃自己的法益，不同于违法性阻却事由中的被害人承诺。被害人对危险的接受，要求以“对危险事实有明确认识”为前提，如果因为行为人隐瞒真相，使得被害人缺乏相应认识时，不能成立被害人对危险接受。上述第二种观点中，认为被害人对于电子盘交易风险有认识就不成立“被害人陷入错误认识”过于苛责。股市交易中，都会提醒“股市有风险，入市需谨慎”。但是，股民对于股市风险中的“违规坐庄”、“价值背离”、“价格操纵”等风险均有认知，但这种对风险的认识并未达到明确的程度，对于自己法益的保护是未放弃的，股民期待监管机制、行业规范来约束股票交易市场上各方的行为，所以才在明知有风险的前提下参与股市交易。不能得出被害人参与高风险交易，所以行为人违法操作导致被害人的损失就不具备违法性的结论。此类案件中，被害人是否陷入错误认识，需要结合行为人的具体犯罪手法，二者对于被害人交易中的错误判断影响大小，被害人损失的产生与行为人的违法行为之间是否存在因果关系等因素来综合判断。

对于在交易过程中获利，客户盈利后结算提早离场的情形，支持作为犯罪成本不予扣除的观点较多。关于平台停牌导致客户资金无法提取的情形，则分为两种，一种是恶意停牌，目的就是卷走客户资金，这种在认定为损失金额没有什么争议。还有一种是行业整顿停牌，将来恢复后资金存在兑现的可能性。持“入金”即既遂观点的，认为应将此金额计入诈骗总金额。持实际获得客户资金为既遂观点的，认为该金额不能计入。

在金额认定上，要注意扣减立案前归还的部分。1991年4月23日最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中答复，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。最高法1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。上述规定都是金额计算的依据。