前言
在《出海企业刑事合规（一）：美国法中的“窃取商业秘密罪”——立法简介》中，笔者结合海能达案的基本情况介绍了美国法对商业秘密保护和“窃取商业秘密罪”的相关立法，总结出如下“窃取商业秘密罪”的核心要素（element of an offense）：
⬥ 涉案信息属于商业秘密；
⬥ 窃取或未授权取得；
⬥ 行为人蓄意或明知；
⬥ 涉案商业秘密与州际贸易或外国商业的产品或服务有关。
本文将具体分析美国法对“商业秘密”的认定。
（注：本文中的截图均为相应判例的原文，判例原文来自Westlaw及美国司法部官网）
涉案信息系商业秘密
《美国法典》第1839条第（3）款规定的“商业秘密”的范围非常广泛，指所有形式和类型的金融、商业、科学、技术、经济或工程方面的信息，包括有形的或无形的样式、计划、汇编、程序装置、配方、设计、原型、方法、技术、工艺、过程、程序或代码，无论是否或如何以以实物、电子、图像、照片或书面的形式存储、汇编或记忆，只要：
（a）信息所有者已采取合理措施对该信息保密；且
（b）该信息具有实际或潜在的独立经济价值，不为其他可通过披露或使用该信息获得经济价值的人所普遍知晓，也不易通过正当手段获得。
基于该规定，欲认定属于商业秘密，则涉案信息须同时符合如下三项要求：
（1）秘密性；
（2）具有独立的经济价值；
（3）已采取保密措施。
（一）秘密性
所谓“秘密性”，是指涉案信息不为公众知悉且不易获得。
1. 不为公众知悉
在“不为公众知悉”的认定上，首先需要划定“公众”的范围，也即不为“何人”知悉。对此，法条本身已经明确，此处的“公众”并不是指“一般社会公众”，而是指可通过公开或使用该信息获得经济价值的人。在判例中，法官也都遵循该思路对“公众”作出了细化解释。
在United States v. Lange一案中，被告人曾于一家飞机零件制造商任职测绘员，该公司常利用反向工程研发产品，被告人负责反向工程中的前端测绘工作。该案中，被告人被控窃取其所接触的公司计算机数据，并企图出售牟利。一审法院认为，涉案的计算机数据不为普通公众所熟知，具有秘密性，被告人的行为构成窃取商业秘密罪。被告人提起上诉，并提出涉案的计算机数据已为多数相关人员知悉，不具有秘密性，不属于商业秘密。对此，上诉法院明确指出，“公众”应当是与该商业秘密经济上相关的人员。在本案中，无论是经济上相关的人员还是普通大众都并未知悉涉案信息，具有秘密性。法院最终驳回了被告人的上诉请求。
此外，商业秘密民事侵权案件中关于“公众”的认定对于窃取商业秘密罪的理解同样具有借鉴意义。在Montgomery County Association of Realtors, Inc. v. Realty Photo Master Corporation案中，原告诉称被告摄影公司将一份其所有的房地产图片提供给了房地产经纪人，侵犯其商业秘密。而这份房地产图片实际记录了待售房地产的清单。法院认为，该清单不属于商业秘密，因为该信息已被房地产协会的会员及潜在客户广泛知悉。这一认定进一步表明，“公众”应当理解为与涉案商业秘密相关的从业人员或潜在客户。基于此，法院驳回了原告的诉讼请求。
除了需要理解知悉对象，在美国的司法实践中，对于“如何判断知悉状态”也颇具争议。例如，存储于互联网的信息是否可天然被认为处于普遍知悉的状态，相关信息已在法院档案中公开是否属于普遍知悉的信息。对此，需要在个案中，根据涉案信息具体内容、存储情况、使用目的等进行判断。
2. 不易获得
对于“秘密性”证成的另一个重要因素便是信息“不易获得”。此处的“不易获得”特指通过正当手段不易获得。该要素由于其法律规定的不确定性，以及解释的模糊性，成为了许多案例争论的重要场域。例如：员工将掌握某公司的销售策略用于新公司的销售活动中。此时，原公司作为原告多主张销售策略系商业秘密，被告侵犯商业秘密。而被告则会主张该销售策略通过普遍的信息来源和一般的销售常识便可轻易获得，不属于商业秘密。
这类争议问题的实质在于：通过对一般的公开信息进行组合、分析，能否得到与涉案商业秘密相同或实质性相似的信息。对此，通常需要根据具体涉案信息的内容、范围及精细化程度进行判断。例如，世界上最著名的商业秘密“可口可乐配方”。其中大多数成分早已被破解并公之于世，但就是仅剩的几味配料、纯度和精确比例关系直到现在仍难以攻克，维系了可口可乐配方的秘密属性，进而捍卫了可口可乐世界饮料霸主的地位至今。
与此相似的是Bond v. PolyCycle, Inc.案。在该案中，原告PolyCycle公司认为，公司离职工程师Bond将公司的塑料回收利用技术用于其自身的商业活动，侵犯了公司的商业秘密。Bond在该案的二审中辩称，该塑料回收技术仅系基本原理，通过简单的配比便可得出，不属于商业秘密。对此，二审法院认为，虽然涉案信息系通过一般的元素组合而成，但对于具体的元素大小、用量、程度等无法通过一般的学习和研究得出，因而该信息应当属于商业秘密。法院最终驳回了Bond的上诉请求。
（二）具有独立的经济价值
独立的经济价值是商业秘密的另一重要特征，其包括现实的或潜在的独立经济价值。涉案信息具有独立经济价值的证成有两个角度。
其一，从正面论证涉案的信息能使信息所有人在行业竞争中取得优势或用以支持公司重要的经营事项。例如，某些技术配方、绝密的客户名单等。
其二，从反面通过论证行为人出卖涉案信息的价格，第三方的出价，或者商业秘密被侵犯前后，被侵权公司经营上的损失等，以印证涉案信息具有经济价值。
由于美国对商业秘密保护的力度较大，在司法实践中对商业秘密经济价值的论证无需体现价值的重大与否，只要不属于微不足道的程度，多会被认定为具有价值。事实上，美国的司法实践普遍认为，不应对商业秘密所产出的经济价值作过高的要求，这不利于对企业自身保护的需求。
此外，美国的判例普遍用“公允市场价值原则” ——在行为发生时一个合理第三人为了合法获取该商业秘密愿意支付的价格，来计算商业秘密的经济价值，并在计算赔偿数额和罚金时首先适用该原则。
值得注意的是，当公允市场价值无从考证甚至根本没有市场价值时，法院通常会将原告的研发成本作为依据。在United States v. Hallstead案中，被告人主张用涉案商业秘密制造的CPU产品的报价75000美元作为赔偿和罚金的依据。在该案的量刑阶段，被告认为法院应当将75000美元作为损失的依据来量刑，也就是他们愿意出售这些CPU产品的价格。然而，由于行为发生时还没有形成该CPU产品的销售市场，法院拒绝采纳该数额，而是以受害人的研发成本作为计算损失的依据，并估算出作为量刑依据的损失总额大致在4000万美元至8000万美元。被告人上诉，但上诉法院维持了一审对于损失的计算方法。
（三）已采取保密措施
所谓“已采取保密措施”，是指信息所有人对该信息采取了合理的保密措施，以维持其秘密性。合理的保密措施是判断商业秘密最为显性的基础要件。因此，在多数情况下普通民众组成的陪审团都会优先判断涉案信息所有人是否客观上采取了保密措施。如果未采取保密措施，则欠缺使该信息成为商业秘密的必要条件，可能会直接导致驳回起诉或败诉的后果。
在美国的司法实践中，对于合理保密措施的判断较为宽泛，可据以认定的方式包括但不限于：限定访问权限、采取加密技术、存储空间上的物理隔离、签订该信息的保密协议等。对于“合理保密措施”的证成，不要求信息所有人采取一切可行的措施，仅需要在合理的范围内。同时，也并不意味着该保护措施隔绝了任何其他人获悉该信息。
实际上，允许特定范围内的人获悉、使用商业秘密是发挥商业秘密价值的方式之一，不能据此推定商业秘密所有人未采取合理保密措施。在United States v. Chung案中，检察机关指控Chung窃取其就职的波音公司与航天技术相关的商业秘密并提供给他人。一审法院认定Chung构成窃取商业秘密罪等多项罪名。
Chung提起上诉，并提出涉案的信息并未被波音公司严密保存，不属于商业秘密。对此，二审法院认为，认定商业秘密所要求的保密措施应理解为适当的并具有应用性的措施，允许部分人员接触商业秘密并不能推定不具有保密措施，Chung的上诉理由不成立，驳回上诉。
因此，对于合理措施的判断，需要考虑商业秘密所有人是否采取措施维持信息的秘密性。同时，不应过分苛求商业秘密所有人采用过度的保密措施以致于影响其正常使用。
除上述要求外，EEA对于商业秘密的形式要求与UTSA大体相似，并未作太多限制，无论是无形或有形，是否进行存储记录，存储记录的方式为何。可见，美国法对商业秘密的保护十分广泛。
以上是窃取商业秘密罪中关于“商业秘密”的认定。下篇文章将深入分析窃取商业秘密罪中的“窃取或未授权取得”这一要素，敬请关注。
作者：上海靖予霖律师事务所、涉外刑事业务部主任 马贺；中国律师、美国纽约州执业律师、华东政法大学法学学士、美国明尼苏达大学法学硕士 齐振凯
