序言
《死刑罪名辩护的道与术（上）：中外死刑废除运动的宏观视角》一文简要梳理了世界性死刑废除运动和我国局部性死刑废除运动的源头、脉络和趋势，旨在为死刑罪名辩护奠定哲学基础和政策基础，从宏观上把握死刑罪名辩护的指南针，坚定“敢辩”之心，可谓死刑罪名辩护之“道”。明了死刑罪名辩护之“道”，死刑罪名辩护就从实然性走向了应然性。然而，有道无术，道将不存。进行死刑罪名案件的辩护，敢辩是前提，善辩是基础，保命是目标，环环相扣、缺一不可。为此，本文将从我国死刑实体法控制的微观视角探讨死刑罪名辩护之“术”。
尽管经历了局部性死刑废除运动，但我国刑法至今仍保留了四十六个死刑罪名，无法、也无需在此一一探讨。在所有死刑罪名中，故意杀人罪无疑是最古老、最高发、最典型的一个，也是司法实践中死刑适用率最高的一个。诚如学界断言，故意杀人罪必将是我国死刑废除运动的最后一个“堡垒”，即使我国最终废除了全部死刑罪名，故意杀人罪也必将是最后被废除的那个。易言之，故意杀人罪的死刑将长期存在，故意杀人罪辩护仍将路漫漫兮其修远。基于故意杀人罪的典型性和高发性，掌握了故意杀人罪的辩护之术，无疑就掌握了死刑罪名辩护的一般规律和通用钥匙。为此，本文将围绕故意杀人罪辩护展开探讨，且为了紧凑，仅在故意杀人的既隧事实得到确证的框架下展开。尽管故意杀人事实的确证问题与实体法关联，但本质上属于程序法和证据法范畴，将在《死刑罪名辩护的道与术（下）：我国死刑程序法控制的微观视角》一文专门讨论。
引言
《史记·高祖本纪》记载，公元前207年刘邦率大军攻入秦都咸阳后与关中父老约定：杀人者死，伤人及盗抵罪。这就是历史上著名的“约法三章”的由来。翻译成今天的大白话就是，故意杀人者一律判处死，故意伤害和盗窃一律要坐牢。可见，早在2227年前当权者与民众就已达成了“杀人者死”的共识，可谓上合朕意、下合民心。从此，“杀人者死”俨然就成为天经地义、不容置疑的事了。
无独有偶，在元朝“元曲四大家”之一的马致远的《任风子》第二折里也有一著名偶句：杀人偿命，欠债还钱。这一偶句因对仗工整、朗朗上口、通俗易懂而直达人心，具有无与伦比的穿透力和传播力，故而成为妇孺皆知的千古名句。从此，“杀人偿命”就成了寻常百姓的口头禅和朴素的死刑观。
尽管“杀人者死”和“杀人偿命”的思想相隔几个朝代，但两者既一脉相承又互为强化，通过跨越千年的口口相传，已融入国人的血液骨髓，成为国人的集体无意识。国人集体无意识反过来又强化了这一思想，无异于给这一思想做了强力的民意背书，由此催生了以暴制暴、以牙还牙这种带有强烈报应主义、同态复仇色彩的死刑观和刑罚制度。于是乎，凌迟、斩首、枭首、弃市、炮烙、车裂（即五马分尸）等酷刑应运而生，成为鲜明的历史文化符号。
虽时隔千年，沧海变桑田，人类也早已上九天揽月下五洋捉鳖，但杀人偿命古老思想和刑罚至今仍有着广泛的社会心理基础，并深刻影响着我国当今的死刑立法和司法。“死有余辜”、“不杀不足以平民愤”等司法表达，正是这种社会心理在死刑司法中的生动折射和最佳注脚。不少人对故意杀人罪的定罪量刑既一知半解，也不太不关心，他们就认一个简单粗暴的老理：把人给弄死了，就是杀人了，杀人了，就是犯了杀人罪，犯了杀人罪，就要偿命。
套用央视经济频道的一句台词：杀人偿命，这是真的吗？
第一、从死刑政策中洞察故意杀人罪的辩护契机。
阅读过《死刑罪名辩护的道与术（上）：中外死刑废除运动的宏观视角》一文的读者都知道，对于杀人是否应当偿命这一古老命题，已经在当今世界达成了压倒性、不可逆的共识：杀人不必偿命。
尽管我国目前尚未达成这种共识，但我国历来奉行“保留死刑，严格限制和慎重适用死刑”的死刑政策。死刑政策是一项基本刑事政策，既是死刑立法政策，也是死刑司法政策，在死刑立法和死刑司法两个层面均发挥基础性、统摄性作用。
作为死刑立法政策，它包含“保留死刑”和“严格控制死刑”二层意思。“保留死刑”是指立法上必须保留最低限度的死刑罪名，“严格限制死刑”是指立法上必须以罪责刑相一致为原则设置死刑罪名，废除罪责刑不相当的死刑罪名。死刑立法政策的目标需通过国家的刑法立法活动（制定、修改、废除）来实现，具有宏观性。
作为死刑司法政策，它包括“保留死刑”、“严格控制死刑”和“慎重适用死刑”三层意思。“保留死刑”是指司法审判中必须保留最低限度的死刑适用（从个案裁判结果看，死刑判决包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行二种结果，但从法定刑角度看，死刑立即执行和死刑缓期二年执行都不是独立刑种，它们都只不过是死刑的二种不同执行方式。司法实践中，适用死刑立即执行的规范表达方式是“判处XXX死刑”，适用死刑缓期二年执行的规范表述方式是“判处XXX死刑，缓期二年执行”。为了表达便利，本文中“死刑”有时指死刑本身，有时指死刑立即执行，有时指死刑缓期二年执行，需要根据上下文语境予以理解），把纸面的死刑实现化为具体的死刑裁判结果。“严格控制死刑”是指司法审判中必须结合国家总体形势和社会治安的总体态势最大限度地控制死刑适用的总量。“慎重适用死刑”，通俗地表达为“可杀可不杀的一律不杀”，是指司法审判中必须以最严格的证明标准、通过最严格的程序、以最全面的视野和最严谨的态度审查判断案件事实和裁量刑罚，确保死刑只适用于极少数罪大恶极的犯罪分子，杜绝冤假错案。死刑司法政策的目标需通过国家的刑事司法活动（侦查、起诉、辩护、审判、执行）来实现，具有微观性。
无论是作为死刑立法政策还是死刑司法政策，“保留死刑”是前提，是正确的废话，“严格控制”和“慎重适用死刑”才是这一政策的落脚点和着眼点。前者彰显死刑的宣示性和震慑性，强调死刑的一般预防功能，后者凸显死刑的限制性和慎用性，强调死刑的特殊预防功能，两者前后贯通，完整诠释了死刑政策的政策意蕴。
死刑政策适用于包括故意杀人罪在内的所有的死刑罪名，是故意杀人罪辩护的友好政策，它虽不便言明但又确实蕴含了这样的言下之意：杀人未必都偿命。站在辩护的角度，真正读懂并善用死刑政策的政策意蕴，无疑就从宏观上明确了故意杀人罪辩护的方向，把握住了故意杀人罪辩护的第一个契机。
小结：死刑政策是故意杀人罪辩护的基本依据。
第二、从故意杀人罪的裁判规范中洞见故意杀人罪的辩护契机。
死刑政策固然可以而且也应当作为故意杀人罪辩护的重要抓手，但由于死刑政策只是一项基本原则，虽然能为个案审理提供宏观依据和政策基础，但不能作为个案审理的直接裁判规则，其作用具有宏观性和间接性。如何将死刑政策这一友好政策具体落实到裁判规则层面、如何让这一友好政策真正落地，就成为故意杀人罪辩护必须面对和解决的重大问题。答案在哪？刑法学通说认为，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，既如此，当然就得从《刑法》中寻求故意杀人罪的裁判规范。
从1979年《刑法》第132条到现行《刑法》第232条，除法条序号不同外，故意杀人罪的裁判规范始终保持不变，其构成要件、法定刑和文字表述完全一致：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这就是《刑法》分则关于故意杀人罪的全部内容，总共不过区区四十个字，乍看一目了然，细看包含玄机，乍看杀气腾腾，细看温情脉脉，它赫然规定：杀人未必都偿命！可见，故意杀人罪的裁判规范不仅与死刑政策一脉相承，更是死刑政策的最佳注脚，显然也是故意杀人罪辩护的友好规范。
故意杀人罪的裁判规范找到了，一览无遗，尽收眼底。看着它，是不是有点“似曾相识燕归来”的彷佛？是不是有点既熟悉又陌生、既冰冷又温情、既简单又深奥的感慨？如何从这平淡无奇的四十个文字里解码这一裁判规范的友好基因？的确，找到裁判规范只是事务性工作，没有任何技术含量，百度一下就OK了，几乎人人都能胜任。解码裁判规范才是技术性工作，不仅需要具备较为扎实的刑法理论基础，还需要具备较为丰富的刑事辩护实战经验，并非人人都能胜任。问题来了：如何读懂故意杀人罪这一简单得让人惴惴不安的裁判规范呢？不同的人无疑会有不同的读解。也许你会说，只要识字，看一眼就全明白了，还有什么好解读的，难道还能读出花来不成，小题大做了吧？我可不这么看。在我看来，除了杀人未必都偿命的意思外，它至少还包含了以下十个要点：
其一、故意杀人罪是故意犯。这就意味着，即使客观上造成了他人死亡结果，如果没有非法剥夺他人生命的故意，也不构成故意杀人罪；有过失的，构成过失致人死亡罪（处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的处三年以下有期徒刑）；如果正当防卫或紧急避险致人死亡的，因欠缺故意杀人的故意和过失，阻却责任，排除犯罪性，不构成任何犯罪。由于本文是在故意杀人既隧事实得到确证的框架下展开讨论，故在此不就故意杀人罪案件常用的过失抗辩、正当防卫抗辩、紧急避险抗辩、防卫过度抗辩问题具体展开讨论。
其二、故意杀人罪是即时犯。所谓即时犯（与之相对应的是状态犯、持续犯），是指法益损害结果发生的同时构成要件行为就已实施终了的犯罪。就故意杀人罪而言，是指被害人死亡结果发生的同时杀人行为就已实施终了。这就意味着，被告人在杀人行为实施终了之后实施的其他行为，如碎尸行为、抛尸行为、逃跑行为，都不属于故意杀人罪的构成要件要素，因而都不得作为认定被告人犯罪情节轻重（违法性程度）、主观恶性深浅（有责性程度）和人身危险性大小的判断资料（至于这些行为是否构成侮辱尸体罪等其他犯罪则另当别论）。理解这一点很重要，因为在故意杀人既隧的情况下，犯罪情节轻重、主观恶性深浅、人身危险性大小恰恰是判断是否对被告人判处死刑、尤其是是否判处死刑立即执行的三个关键指标，可谓直接关乎被告人的生死。
其三、故意杀人罪是结果犯。想把被害人杀死且实际杀死的，死亡结果实际发生，属于故意杀人既遂，正常量刑。想杀死被害人但没有实际杀死的，死亡结果未实际发生，属于故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，被告人当然就不会被判处死刑。当然，但凡规则都有例外。故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪的构造极其相似，两者之间只有一线之隔，实践中不排除被认定为故意伤害罪的可能性。例如，如果故意杀人未遂，但造成了被害人六级以上残疾的重伤，就有被认定为故意伤害罪的可能性。一旦被认定为故意伤害罪，如果确证为手段特别残忍、情节特别恶劣，被判处被告人死刑的可能性就不能当然排除。这正是刑法的精巧之处：此罪与彼罪之间并非都是非此即彼的对立关系，还存在竞合关系、择一关系。这是犯罪竞合问题，在此不赘。
其四、故意杀人罪是一般主体犯罪。杀人者可能是成年人，未成年人、七十五周岁以上的老年人、妇女，既可能是未满十六周岁的未成年人，也可能是未满十八周岁的未成年人。犯罪主体的年龄、性别直接决定了死刑的绝对限制适用或相对限制适用：犯罪时未满十八周岁的未成年人，一律不得判处死刑；犯罪时年满十四周岁不满十六周岁的未成年人，一般应当在无期徒刑以下裁量刑罚；审判时年满七十五周岁的老年人，原则上不得判处死刑（手段特别残忍的除外）；审判时怀孕的妇女，一律不得判处死刑。此处所指的死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行，也就是说，存在上述情形之一的，既不得判处死刑立即执行，也不得判处死刑缓期二年执行。可见，年龄大小和怀孕与否也直接关乎被告人的生死。
其五、故意杀人罪是实行行为非定型性的犯罪。简言之，故意杀人罪的罪状是简单罪状（与之相对的是叙明罪状），即刑法对故意杀人罪的罪状没有做出详尽描述。采用简单罪状的原因是故意杀人罪的实行行为具有多样性，有枪杀、毒杀、刀杀、棒杀、扼杀、绞杀、烧杀，有明杀，有暗杀，有作为杀，有不作为杀，可谓千姿百态，不一而足，刑法无需也无法穷尽所有的杀人行为。内行看门道，外行看热闹，可千万别小瞧了这杀那杀的区别，因为它们事关手段是否特别残忍的规范评价，而手段是否特别残忍又恰恰是犯罪情节轻重的首要判断资料，同样直接关乎被告人的生死。
其六、故意杀人罪是诱因多样性犯罪。实践中，故意杀人的常见诱因有仇杀、情杀、财杀、遗弃杀、迷信杀、斗殴杀、激情杀、义愤杀、防卫杀。不同的诱因揭示了杀人动机卑劣程度的高低，而杀人动机卑劣程度高低又恰恰是犯罪情节轻重的重要判断资料之一，同样关乎被告人的生死。
其七，故意杀人罪是选择性死刑罪名（与之相对的是相对死刑罪名和绝对死刑罪名）。什么意思呢？在犯罪既隧且都不具备法定或酌定从宽情节的情况下，如果是绝对死刑罪名，法官就只能判处死刑，完全没有选择余地；如果是相对死刑罪名，法官只能在判处死刑和不判处死刑之间做出选择，也几乎没有选择余地；如果是选择性死刑罪名，法官就有三个以上的选项，量刑的回旋余地就大得多。就故意杀人罪而言，由于是选择性死刑罪名，法官既可以判处被告人死刑，也可以判处被告人无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，还可以判处被告人三年以上十年以下有期徒刑。在此意义上，故意杀人罪被告人的保命机会相对较大。
其八、故意杀人罪是现有三十五个选择性死刑罪名中唯一一个法定刑采取从高到低排列顺序的罪名。故意杀人罪法定刑的排列顺序为：死刑-无期徒刑-有期徒刑，另外三十四个罪名的法定刑均采用从低到高的排列顺序：有期徒刑/无期徒刑-死刑（在这三十四个选择性死刑罪名中，绑架罪、贪污罪、受贿罪在同一档法定刑中只有无期徒刑和死刑，其余罪名在同一档法定刑中包括有期徒刑、无期徒刑和死刑）。说这个有意义吗？当然有！法定刑排列顺序的细微差别，咋看漫不经心，实则体现了立法者的倾向性：犯故意杀人罪的，死刑是第一选项，无期徒刑是第二选项，有期徒刑是第三选项。立法者的倾向性毫无疑问会影响法官的裁判思维，对法官的量刑具有导向作用。详言之，犯故意杀人罪的，只有证明判处死刑量刑畸重，法官才会选择判处无期徒刑，只有证明判处无期徒刑畸重，才会选择判处有期徒刑。与之相反，对于法定刑从低到高排列的选择性死刑罪名，首选是有期徒刑/无期徒刑，只有证明判处有期徒刑/无期徒刑畸轻，法官才会选择判处死刑。可见，法定刑的排列顺序绝非立法者的无心插柳，而是立法者的精心安排，直接关乎被告人的生死。就此而言，故意杀人罪相比于其他三十四个选择性死刑罪名，保命机会显然略低。
其九，故意杀人罪也可能属于轻罪。啊？故意杀人不是重罪吗，怎么可能是轻罪？如上所述，故意杀人情节较轻的，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。这一规定也许会让你大跌眼镜，也许还会伤害了你朴素的法情感，但刑法就是这么规定的，明明白白，温情脉脉。至于何为“情节较轻”，不同的人有不同的见解。有人说义愤型杀人属于情节较轻，有人说激情型杀人属于情节较轻，有人说防卫过当杀人属于情节较轻，还有人说母亲溺婴属于情节较轻，不一而足。在我看来，防卫过当杀人说最靠谱，母亲溺婴说次之，而激情杀人、义愤杀人只不过是酌情从轻处罚的情节，尚达不到情节较轻的程度。诚然，站在辩护的角度，所有这些观点都值得借鉴，都可能为我所用，因为刑事辩护的任务就是要穷尽一切合法手段为被告人争取最大利益。到目前为止，关于“情节较轻”的唯一一个权威解释（当然就是有效解释）出自2015年两高两部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发〔2015〕4号）。该《意见》第20条规定：对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人，或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。这一规定说的显然是被害人过错问题，但对“情节较轻”做了非常严谨的限缩解释：首先，案件必须发生在家庭成员之间（包括但不限于夫妻之间）；其次，被害人必须遭受严重家庭暴力或长期家庭暴力,即被害人有严重过错；再次，情节不是特别恶劣、手段不是特别残忍。只有同时满足这三个条件，才可以（而非“应当”）认定为情节较轻。虽然这一解释只是针对被害人过错问题，没有直接涉及防卫过当问题，但根据“举轻以明重”的原理和论理解释方法，站在辩护的角度，不但可以而且应当把正当防卫杀人解释为“情节较轻”。
其十、故意杀人罪与故意伤害（致死）罪之间只有一线之隔。可谓横看成岭侧成峰，高低错落各不同。在造成死亡结果的情况下，间接故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的构造非常相似，就像长相酷似的孪生兄弟，不仅一般人分不清哪个是兄哪个是弟，就连父母都有看走眼的时候。一旦出现二者难于区分的情况，辩护人就应当有把故意杀人罪辩成故意伤害（致死）罪的职业敏感。至于如何把此罪辩成彼罪，涉及介入因素、因果关系判断和结果归责等刑法学理论，需要进行专题性讨论，在此不予展开，有兴趣者可私下交流。事实上，最高法从1999年起就一直强调要严格区分故意杀人罪和故意伤害（致死）罪的界限，根据在案证据确实无法分清的，原则上应认定为故意伤害（致死）罪。最高法为何不厌其烦地强调这一点呢？无他，目的恰恰是为了限制死刑的适用，因为故意伤害（致死）罪的法定刑比故意杀人罪的法定刑轻，只有造成被害人六级以上残疾的重伤，且手段特别残忍、情节特别恶劣，被告人才可能被判处死刑。
好家伙，区区四十个字的裁判规范居然被解读出三千多字来！想多了吧？可在我看来，这不是想多了想少了的问题，而是想得够不够多够不够细的问题，理由有四：其一，法律规范表面越简单，内涵就越丰富，解释必要性就越高，解释空间就越大，就如同内涵与外延的关系，自不必多言；其二，法律适用是一个由简入繁、再由繁出简的逻辑判断过程，法律解释是必经之路，绕不开，躲不掉；其三，法律规范是法律三段论推理的大前提，大前提必须确定无疑，否则推理就无法正确展开，大前提模棱两可，结论必然模棱两可，大前提错误，结论必然错误；其四，上述十个要点无一不直接关乎被告人的生死，任何疏忽都是对被告人生命的漠视。诚然，具体个案中可能只涉及其中一个或几个要点，但一般性讨论则须面面俱到、全面展开。
读懂、读通、读透了故意杀人罪的裁判规范，辩护思路就清晰了，故意杀人罪辩护就进入了实质性阶段，这一阶段的核心任务是确定可行性辩护方案。在故意杀人既隧事实得到确证的情况下，无罪辩护已不可能，只能选择罪轻辩护。罪轻辩护包括罪名辩护和量刑辩护。就故意杀人罪而言，所谓罪名辩护，主要是指故意杀人罪和故意伤害（致死）罪之间的区分辩护，上文已对此进行简要讨论，不再赘述。所谓量刑辩护，是指在法定刑范围内力争最轻刑罚的辩护。就故意杀人罪而言，原则上应当按照以下顺序选择量刑辩护方案：首选方案是情节较轻辩护，次选方案是十年以上有期徒刑辩护，三选方案是无期徒刑辩护，四选方案是保命辩护。其中，情节较轻辩护属于减轻处罚辩护，其他三种辩护都属于从轻处罚辩护，差别仅在于从轻幅度大小。选择辩护方案要坚持以下二个基本原则：一是实事求是原则，即必须以具体的案件事实为依据，既不能消极保守，也不能脱离案情好高骛远；二是被告人利益最大化原则，即根据具体的案件事实选择最有利于被告人的辩护方案。鉴于情节较轻的故意杀人罪实践中案发量较少，不具有典型意义，且上文已经简要述及，不再赘述。从轻辩护中的有期徒刑辩护和无期徒刑辩护都必须以“保命”为前提，是“保命”成功之后的更高追求，适用范围有限，通常只在未成年人、老年人、怀孕妇女故意杀人案件中运用，也不具有典型性，也不是本文讨论的重点。实践中，在故意杀人既隧事实得到确证的情况下，“保命”往往是首选方案，也是绝大多数被告人的第一诉求。因此，本文以下讨论将围绕“保命”辩护方案展开。
如上所述，故意杀人罪的首选刑罚是死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行。保命辩护的实质是阻却死刑立即执行，争取死刑缓期二年执行。问题来了：如何才能争取到死刑缓期二年的呢？尽管死刑政策和故意杀人罪的裁判规则都已给出了杀人不必都偿命的确切答案，但二者都没有提供何时要偿命、何时不必偿命的具体裁判规则，即二者都没有给出何时应当判处死刑立即执行、何时可以判处死刑缓期二年执行的具体裁判规则。
小结：故意杀人罪的裁判规范体现了限制死刑的政策要求，是故意杀人罪辩护的友好规范和直接依据，但它提供的只是故意杀人罪辩护的部分依据而非全部依据，尤其是，没有提供“保命”的直接依据。
第三、从死缓制度中洞悉故意杀人罪的辩护契机。
死刑政策和死缓制度就像一对孪生兄弟，相伴而生，如影随形，从不分离。本文无意从历史的角度去探讨二者孰先孰后的问题，但就具体内容而言，二者无疑具有依存关系：死刑政策蕴含了死缓制度，死缓制度则是死刑政策的必然要求，是对“严格控制和慎重适用死刑”政策要求的具体贯彻和落实。可见，死缓制度天然地担负着严格限制死刑（此处指死刑立即执行）的重大使命，是为阻却死刑立即执行而来，是为捍卫生命权而生，是死刑罪名辩护的又一个天然盟友和友好制度，是故意杀人罪辩护始终绕不开的话题，是继死刑政策、故意杀人罪裁判规范之后的第三个重要依据，因此，了解它的前世今生，梳理它的制度渊源，掌握它的具体规则，就成为必然。
关于死缓制度的渊源，学界主要有历史起源说、国外起源说、新中国独创说三种不同观点。历史起源说认为，死缓制度在我国古已有之，西周时期的“明德慎罚”思想，春秋时期的“德主刑辅”，明清时期的“监候”制度，都是死缓制度的渊源。国外起源说认为，死缓制度诞生于英国和法国，理由是编撰于1918年的《英国刑法汇编》就有了“死刑登记制度”，而法国早在1793年就展开过死缓问题的全民讨论。但历史起源说和国外起源说都不是通说。作为通说的新中国独创说则认为，死缓制度是新中国独创，渊源于1951年5月8日毛泽东对《第三次全国公安会议决议》的修改意见和同日颁布对的《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》（以下简称《1951年决定》），并最终通过1979年《刑法》第43条正式确立为刑法中的一项基本制度。
站在辩护的角度，毫无疑问应当全面理解、深度把握死缓制度的内涵和具体规则。基于制度的渊源性，正确理解毛泽东当年的修改意见和《1951年决定》的具体内容，有助于更好地理解现行的死缓制度。
毛泽东在当年的修改意见中明确提出：对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。《1951年决定》则明确规定：凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。
由此可见，早期的死缓制度只规定了死缓适用条件，没有一体规定死刑适用条件（“罪该处死者”或“应杀分子”只是死刑适用对象，而非死刑适用条件本身），即没有采取死刑适用条件和死缓适用条件一体规定的模式。死缓适用条件包括前提条件和适用对象（或排除对象）：前提条件是罪该判处死刑（即“罪该处死”或“该杀”）；适用对象包括三类人，一是没有血债者，二是民愤不大者，三是损害国家利益未达最严重程度者：排除对象包括有血债者、民愤大者和损害国家利益已达最严重程度者这三类人。可见，早期的死缓制度在结构上是不完整的，这是它的突出缺点。但是，早期的死缓制度不仅明确规定了死缓适用的前提条件，而且从正面列举了死缓的适用对象（毛泽东意见）或从反面列举了死缓的排除对象（《1951年决定》），从而形成了完整和明确的死缓适用条件，操作性极强，便于裁判者适用，这是它的突出优点。
现行的死缓制度在新中国第一部刑法典即1979年《刑法》第43条得以确立：死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。根据该条规定，“罪大恶极”是死刑适用条件，包括“罪大”和“恶极”两个方面。其中，“罪大”是对犯罪客观方面的评价，“恶极”是对犯罪主观方面的评价，体现了主客观相一致原则，采取了刑法客观主义和刑法主观主义的双重立场。
1997年修改《刑法》时对1979年《刑法》第43条作了三处修改：一是将法条序号变更为第48条，二是把死刑适用条件从“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，三是删除了“实行劳动改造，以观后效”这一不合时宜的表述。1997年《刑法》第48条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。根据该条规定，死刑适用条件从“罪大恶极”变成了“罪行极其严重”，即片面强调犯罪客观方面的评价，忽略犯罪主观方面的评价，导致司法实践中产生了认识混乱，对适用死刑时是否应当同时考虑行为人主观恶性的深浅、行为人人身危险性的大小出现了不同意见，导致了死刑裁判规则不统一和死刑判决剧增、同人不同命、异地不同命的现象。司法实践表明，在死刑适用方面，主客观相一致原则对死刑适用具有限制性作用，对严格限制死刑具有举足轻重的作用，而单纯的刑法客观主义立场对死刑适用具有扩张作用，死刑司法实践中亦不能得到彻底贯彻，必须同时采取刑法主观主义的立场。
无论是1979年《刑法》第43条还是1997年《刑法》第48条，都同时规定了死刑适用条件和死缓适用条件。其中，死刑适用条件（此处所指“死刑”是指作为法定刑的“死刑”本身，既可以是死刑立即执行，也可以是死缓，而非特指死刑立即执行，因为不论是死刑立即执行还是死缓都只是死刑的执行方式，而非死刑本身）是罪大恶极/罪行极其严重，死缓适用条件是罪大恶极/罪行极其严重（即应当判处死刑）＋不是必须立即执行。可见，现行的死缓制度采取了死刑适用条件和死缓适用条件一体规定的模式，具有一目了然的优点，克服了早期的死缓制度结构不完整的弊端。但是，现行的死缓制度也存在显而易见的缺陷：没有像早期的死缓制度那样采用正面列举或从反面列举的方式明确死缓的适用对象（或排除对象），而是采用了“不是必须立即执行”这一主观性极强的模糊标准，使死缓适用条件基本丧失了客观性和确定性，主观性有余，客观性不足，弹性有余，确定性不足。
“不是必须立即执行”的反面是“必须立即执行”，两者是非此即彼的对立关系，前者是死刑缓期二年的适用条件，后者是死刑立即执行的适用条件。但《刑法》并未对何为“不是必须立即执行”、何为“必须立即执行”做出明确规定，一方面使法官雾里看花，无所适从，另一方面又使法官自由裁量权膨胀，手握生杀大权，杀与不杀，全在法官的一念之差。标准的模糊性，裁判规则的非统一性，加上死刑复核权下放制度，极易并且实际引发了严重的权力寻租行为（俗称“买人头）和同人不同命现象，严重损害了司法权威。虽然死刑判决都必须由审委会集体谈论决定，不全然由法官个人说了算，但那也只是五十步和一百步的问题，所谓行百里者半九十，并不能彻底解决问题。
由于现行的死缓制度存在标准模糊的严重弊端，使死缓制度本应担负的阻却死刑立即执行的使命未能出色完成，其保障人权的功能也未能得到充分发挥。鉴此，虽然死缓制度是故意杀人罪辩护的友好制度，但由于标准模糊，又缺乏下位裁判规则，它的作用也是有限的，不应高估。幸好，作为限制死刑立即执行的急先锋和全国法院的大管家，最高法从1999年起就一直不厌其烦地、苦口婆心地引导各级法院善用死缓制度，努力做到少杀、慎杀，可杀可不杀的一律不杀，并以故意杀人罪为抓手，为“不是必须立即执行”这一死缓适用条件创设了一系列下位规则，填补了死缓制度标准模糊的弊端，成为故意杀人罪案件审理中的刚性规则。
小结：阻却死刑立即执行是死缓制度与生俱来的使命，它本应是故意杀人罪辩护中的“保命”利器，但由于它只提供了死缓适用条件的模糊标准，缺乏清晰具体的下位规则，因此无法为“保命”提供确定无疑的裁判规则。
第四、从最高法的裁判思路和规则中洞明故意杀人罪的辩护契机。
为克服死缓制度模糊标准的弊端，最高法从1999年起就先后单独或联合其他部门颁发了多个司法性文件，以《刑法》第61条规定的量刑一般原则（对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处）为指针，以故意杀人罪为范例，不断丰富“不是必须立即执行”的内涵，逐步完善和统一死缓适用条件的标准。这些标准通过司法审判实践的检验得以定型，并从故意杀人罪案件扩大适用于所有死刑罪名案件，最终成为适用于所有类型案件的量刑规则。由于这些量刑规则并非由《刑法》直接规定，理论界称它们为超法规量刑情节，实务界称它们为酌情量刑情节。酌情量刑情节是法定量刑情节的必要补充，与后者一起构成了完整的量刑情节体系。
一、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
最高法于1999年10月27日颁发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《最高法济南纪要》）。为限制死刑、尤其是死刑立即执行的适用，最大限度地死缓制度对死刑立即执行的阻却作用，最高法在《济南纪要》明确提出以下要求和具体裁判规则：
1、应当严格区分两类不同性质的故意杀人案件。即严格区分因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的故意杀人案件和发生在社会上的严重危害社会治安的故意杀人案件。对于前者，适用死刑必须十分慎重，对于后者则没有十分慎重的要求。所谓“十分慎重”，言下之意是能不判处死刑的就不判处死刑，能不判处死刑立即执行的就判处死刑缓期二年执行，即以死缓为原则，以死刑立即执行为例外。
2、应当严格区分故意杀人罪和故意伤害罪的界限。即在造成被害人死亡结果的情况下，要严格根据被告人主观故意的内容确定罪名，不能因为发生了被害人死亡结果就一律认定为故意杀人罪，而是要结合被告人故意的内容考虑是否应当认定为故意伤害（致死）罪。这一要求无疑是为了限制死刑适用，因为故意杀人罪的首选刑罚是死刑，而故意伤害（致死）罪，只有手段特别残忍、情节特别恶劣才可以判处死刑。
3、审理故意杀人罪案件不能唯死亡结果论。即对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。易言之，被害人死亡结果只是判处死刑的必要条件，而非充分条件，是否判处死刑，还应当综合考被害人是否有严重过错、被告人是否具有法定或酌定从轻处罚情节等情况。
4、被害人过错规则。即被害人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处被告人死刑立即执行，即被害人过错原则上阻却死刑立即执行。
5、法定从轻处罚情节原则上阻却死刑立即执行。即被告人具有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。法定从轻处罚情节包括自首、立功、从犯等。
最高法的上述要求和具体裁判规则对限制死刑、尤其是死刑立即执行发挥了重要指导作用。
二、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》
最高法于2007年1月15日颁发《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（以下简称《最高法和谐社会若干意见》），站在构建和谐社会、减少社会对立面的高度，不仅重申了应当严格区分两类不同性质的故意杀人案件的要求、被害人过错规则和法定从轻处罚情节规则，还创设了积极赔偿被害人损失规则，即案发后被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应当慎用死刑立即执行。所谓“慎用”，言下之意是以不用为原则、以用为例外。《最高法和谐社会若干意见》既与《济南纪要》一脉相承，又创设了积极赔偿被害人损失规则，填补了前者的不足，对进一步限制死刑立即执行发挥了重要作用。
三、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》
最高法于2007年3月9日联合最高检、公安部、司法部颁发了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称《两高两部死刑案件意见》，重申或提出以下要求：1、重申确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。2、提出要逐步减少死刑适用，可杀可不杀的一律不杀。3、提出审理死刑案件既要定罪准确，又要量刑适当，以杜绝冤假错案。《两高两部死刑案件意见》首次明确提出可杀可不杀的一律不杀的要求，首次从杜绝冤假错案的视角提出量刑适当性要求，从而在《济南纪要》、《最高法和谐社会若干意见》的基础上进一步丰富了死缓适用条件的内涵。
四、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》
最高法于2010年2月8日颁发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《最高法宽严相济若干意见》），重申、细化、创设了以下要求和具体的裁判规则：
1、重申了被害人过错规则。
2、重申了立功从宽规则。即被告人具有立功情节的，一般均应当依法从宽处罚。犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的，从宽处罚的幅度应当更大。虽然立功从宽是普遍性规则，并非故意杀人案件的专门规则，但同样适用于故意杀人罪等死刑罪名案件。根据论理解释和体系解释原理，这一规则运用到故意杀人罪等死刑罪名案件时可以合理解释为：被告人具有立功情节的，一般不应当判处死刑立即执行，犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的，更不应当判处死刑立即执行。
3、重申并拓展了民间矛盾的外延。将恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳动、管理纠纷并列规定为民间矛盾。
4、提出统一死刑案件裁判规则要求。重申确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子的要求，以判处死刑缓期二年为原则，以判处死刑立即执行为例外。
5、创设了“义愤型”犯罪动机和“防卫型”犯罪动机从宽处罚规则。尽管这二个规则都不是故意杀人罪的专门规则，但同样可以通过论理解释和体系解释原理运用于故意杀人罪等暴力性犯罪案件。
6、创设了自首“三极例外”和“规避例外”规则。即被告人具有自首情节的，一般均应当依法从宽处罚，但罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大或者恶意地利用自首规避法律制裁者除外。这一规则同样可以根据论理解释和体系解释原理运用于故意杀人罪案件，即可以合理解释为：被告人具有自首情节的，一般不应当判处死刑立即执行，但罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大或者恶意地利用自首规避法律制裁者除外。可见，这一规则对《济南纪要》确立的法定从轻处罚情节原则上阻却死刑立即执行规则做出了修正，自首不再是绝对阻却死刑立即执行的情节。
五、《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》
最高法刑三庭于2010年4月14日出台了《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（以下简称《最高法刑三庭宽严相济解读》）。
在总结《最高法济南纪要》、《最高法和谐社会若干意见》、《两高两部死刑案件意见》、《最高法宽严相济若干意见》的基础上，结合司法审判实践经验，最高法刑三庭不仅系统地总结归纳了自首、立功、共犯、未成年犯罪、老年人犯罪等法定情节对故意杀人罪量刑的影响，还从社会危害性程度、主观恶性程度、人身危险性程度和社会治安状况四个维度系统地总结归纳了动机、手段、结果、对象、场所、被害人过错、主观恶性、人身危险性、赔偿、谅解十个酌定量刑情节对故意杀人罪量刑的影响（详见《故意杀人罪主要量刑情节一览表》，在此不赘），使这些量刑情节更具系统性和操作性。
尽管《最高法刑三庭宽严相济解读》不具有司法性文件的地位和性质，但作为故意杀人罪等暴力犯罪案件的死刑复核业务庭，最高法刑三庭对最高法单独或联合发布的司法性文件的解读，无疑具有不可替代的最高权威性，不仅对地方各级人民法院审理故意杀人罪案件具有普遍指导作用，而且是故意杀人罪辩护最权威、最直接的根据。
结语
故意杀人罪无疑是罪行极其严重的犯罪，始终是打击的重点，也是死刑立即执行适用率最高的死刑罪名（没有之一），占比通常在50%－70%之间之间，即每一百个死刑立即执行案件中就有50-70个是故意杀人罪案件。故意杀人罪辩护的难度显而易见。
可上帝为你关上一扇门，必会给你打开一扇窗。据不完全统计，最高法在死刑复核程序中不予核准率通常在10%－20%之间浮动，这就意味着，在高级人民法院报请最高法核准的死刑立即执行判决中，每一百个就会被最高法否决掉10至20个，即最高法通常会对10至20名被判处死刑立即执行的被告人“刀下留人”。故意杀人罪辩护的机会同样显而易见。
故意杀人罪辩护不仅要面对淋漓鲜血（故意杀人罪案件中凶器、尸体、尸检是必备证据，在证据材料中比比皆是）和保命压力，还要承受来自被害方压力乃至舆论压力，因此，直面压力的勇气和知难而进的决心是开展辩护工作的前提。缺乏这个前提，请勿尝试故意杀人罪辩护，以免误人性命。
本文所指辩护之术，非指心术，专指规则。就故意杀人罪而言，死刑政策是宏观规则，故意杀人罪裁判规范是基本规则，死缓制度是保命规则，最高法确立的裁判思维和创设的系列酌情规则是具体规则，四位一体，从宏观、中观、微观四个层次构成了故意杀人罪辩护的完整规则体系。在笔者经办的六个命案中，二名被告人被判处无期徒刑，三名被告人被判处死缓，只有一名被告人被判处死刑立即执行，“保命”率83.3％，正是对这一规则体系灵活运用的结果。可见，只要真正对故意杀人罪辩护的规则体系融会贯通、善加运用，故意杀人罪辩护就可以大有作为。
毒品犯罪、贪污罪、受贿罪和其他领域死刑罪名的辩护规则体系，只需在故意杀人罪的辩护规则体系的基础上，结合各自领域的专门规则略加改造即可完成构建，但这已超出本文的任务范围，不再赘述。
作者：李文涛律师，上海靖予霖（广州）律师事务所主任
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