专项打击行动下的“跑分”行为
近日，一则《四川广安警方打掉一大型“跑分”团伙，涉案金额近2.7亿元》的新闻引起大家广泛关注，新闻中犯罪嫌疑人的身份令人唏嘘——“26名犯罪嫌疑人绝大多数是在网上找兼职后发现这份‘工作’的，主要是刚毕业的大学生、家庭主妇、辍学待业人员等”。犯罪嫌疑人对个人行为性质懵懂无知，认为自己交了两万押金学“跑分”，结果“跑分”平台关闭跑路，认为自己才是受害者。这里需要指出的是，犯罪嫌疑人的行为事实已触犯刑法，未来或将受到法律严惩。然而需要深思的是“跑分”行为罪与非罪、此罪彼罪的界限问题，以及与之相应的辩护思路。
随着支付扫码的全面普及，不仅现金支付模式日渐衰微，传统“第二方支付”（如银行卡转账）亦有退位让贤之势，第三方支付与第四方支付逐渐登台挑起大梁。实际生活中，许多网民经常受到“足不出户手机二维码收款就能赚钱，日赚千元不是梦！”的蛊惑，他们在有意或无意中便成了网络犯罪的帮凶。所谓“跑分”，即把微信或支付宝等合法第三方支付平台渠道、合作银行及其他服务商等接口进行聚合，出借、收取收款码，进而形成第四方支付平台，为他人代收款并转款至指定账户，从中获取佣金的行为。“跑分”行为实质是一种非法的资金转移“洗钱”行为。其目的是非法通过资金支付通道漂白巨额的上游犯罪所得，这些上游犯罪包括电信诈骗、网上黄赌毒、虚拟币交易、代币融资、非法证券和期货交易等违法犯罪。在网络犯罪中，如果没有大量的正常收款码来“聚沙成塔”、“分散收款”，也没有合法的业务或转账理由，大量虚假交易所造成的资金空转极易引起公安机关甚至腾讯阿里内控部门的关注。因此，犯罪分子会竭尽所能租用个人账户二维码拆分犯罪所得，以成千上万笔百十块的日常交易掩盖数以亿计的大额资金。当下“跑分平台”的一般运作模式为“金主”—“商户”—“渠道”—“码商”及“代理”。具体而言，“金主”提供涉案资金来源用于下发洗钱，“商户”承接“金主”提供的资金并安排“渠道”洗钱，“渠道”寻找“码商”形成洗钱渠道，“码商”收购并提供用于洗钱的收款二维码，通过第四方支付平台将收款按指示转款到指定账户，“代理”将“码商”收集的收款二维码上传跑分平台并完成洗钱任务。
目前，我国开展“净网2020”及“长城2号”专项行动。此背景下，对“跑分”行为的严厉打击就不难理解，因为“净网2020”及“长城2号”专项行动的重要打击目标之一：为诈骗团伙提供技术支持和转账洗钱服务的人员。我国刑事政策的一大特征是阶段性地就某一领域进行专项高压打击。“净网2020”及“长城2号”专项行动在未来并不会很快结束，因此今后刑事打击的重点将持续作用于网络犯罪及下游的辅助行为，相关的犯罪数量随之也会大幅攀升。
“跑分”行为所涉的可能罪名与辩护方法
（一）帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪之间的区别
“跑分”行为存在巨大的刑事风险，或涉及洗钱罪、与洗钱的上游犯罪形成共犯、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，并存在同时构成多种犯罪的可能。特别是如果犯罪嫌疑人的“跑分”行为与上游犯罪行为存在共谋，将会与洗钱的上游犯罪形成共犯，那将涉及极多的罪名，并且刑罚也可能会非常严重。例如，如果“跑分”平台的经营者为毒品犯罪转移资金且情节严重，一旦被认定为毒品犯罪的共犯，将面临最高死刑的严惩。
“跑分”行为存在巨大的刑事风险，或涉及洗钱罪、与洗钱的上游犯罪形成共犯、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，并存在同时构成多种犯罪的可能。特别是如果犯罪嫌疑人的“跑分”行为与上游犯罪行为存在共谋，将会与洗钱的上游犯罪形成共犯，那将涉及极多的罪名，并且刑罚也可能会非常严重。例如，如果“跑分”平台的经营者为毒品犯罪转移资金且情节严重，一旦被认定为毒品犯罪的共犯，将面临最高死刑的严惩。
那么，如何判断、区分帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，笔者以为，可从以下两个角度切入。
第一，对于“跑分”行为是上游犯罪的共犯还是帮助信息网络犯罪活动罪的问题，司法实践中确有争议。一个首要的问题即是帮助信息网络犯罪活动罪是否为帮助行为的正犯化。张明楷（《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》）、黎宏等人认为，帮助信息网络犯罪活动罪并非帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则而已。胡云腾、于志刚（《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》）等人则认为，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为的正犯化，因为本罪所规范的行为本来是纳入共犯结构下，以区别于“实行行为”的“帮助行为”进行评价。笔者认同胡云腾等人的观点，帮助信息网络犯罪活动罪应是帮助行为的正犯化。这是因为，帮助信息网络犯罪活动罪更类似于一个“兜底罪名”，是为了解决网络犯罪证据收集、鉴定、认定难度大，认定其他相关犯罪构成要件有困难，暂无法被认定为其他具体罪名的情况下而设立的。但学界及司法实践中认为并存在着当行为人的行为满足其他罪名的构成要件时，应以想象竞合重罪处罚的观点与情形（（2019）湘13刑终71号二审刑事裁定书指出，被告人帮助提供某软件群发诈骗信息并负责编辑，与其他行为人共同构成诈骗罪）。
有鉴于此，从轻罪辩护的角度而言，辩护人首先需尽力论证“跑分平台”的经营者与上游犯罪的实施者之间不存在共谋的意思表示，除非“跑分”行为人与上游犯罪的实施者有事前的共谋与事后的分赃行为，否则不宜认定为共同犯罪而最多只宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。犯罪情节显著轻微的，还可做无罪处理。其次，对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。如若“跑分”行为人并不“确知”上游犯罪的具体类型而仅是种“概括知情”，则不宜认定为上游犯罪的共犯而只宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。然后，如“跑分”行为人“明知”他人实施网络信息犯罪，辩护律师则可从上游犯罪是否成立入手，通过对证据的分析，提出上游犯罪证据不足不构成犯罪的辩护意见，进而确认“跑分”行为人的帮助行为不构成犯罪。也可从帮助行为与上游犯罪的因果关系出发，论证在案证据无法证实帮助行为与实施行为建立了联系。最后，构成帮助信息网络犯罪活动罪需主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，如不明知则不构成犯罪。明知的认定可综合双方的联络情况、资金往来情况、行业惯例等客观事实进行推定。同时，根据2019年最高检、最高法联合发布的《办理帮助信息网络犯罪等刑案司法解释》，以下七种情形可直接推定为主观明知：1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的；2、接到举报后不履行法定管理职责的；3、交易价格或者方式明显异常的；4、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；5、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；6、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；7、其他足以认定行为人明知的情形。
第二，如何区分帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。笔者认为，可以行为人对资金的具体控制及操作情况为标准，如行为人实际控制了资金并进行了结算、转移等行为，则可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪，如资金仅处在行为人的控制过程中，并无实际控制与结算、转移等行为，则更宜定为帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）何种情况下“跑分”平台不构成非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的。……构成非法经营罪。其中第三项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定，“非法金融机构提供支付服务，应当依据本办法取得《支付业务许可证》，成为支付机构”显然，第四方支付平台并未获得支付牌照，因此从辩护的角度出发，判断“跑分”平台是否构成非法经营罪，应更注重其行为的实质性，即其是否提供了资金支付结算业务。根据最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的”非法从事资金支付结算业务“：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。如“跑分平台”仅只提供资金通道而不涉及资金转移服务，则不宜定为非法经营罪。
作者：上海靖予霖律师事务所 实务理论部主任 洪凌啸
