实践中，行为人利用违法所得进行投资和经营所获收益，是否一律予以没收也有不同观点。例如，2015年，在河南警方破坏一起尘封多年的特大银行抢劫案中，主犯石某通过抢劫银行分得120万元，并利用该违法所得投资房地产，案发时资产已达上亿元。该案中，石某利用抢劫所得赃款获得的上亿元收益，属于违法所得的衍生资产，是否应当予以没收，实务中存在争议。【4】

违法所得的衍生之物，在相关司法解释中表述为“孳息”或者“收益”。例如，《刑事裁判涉财产执行规定》第十条规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。” 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条规定，违法所得包括来自违法所得转变、转化后的财产收益。《刑诉法解释》第四百四十三条规定，“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”因此，对于违法所得的衍生之物，应当予以追缴和没收，这也符合了“任何人不能因犯罪获利”的基本法理。

然而，在上述石某案件中，如果将石某投资所获上亿资产一律没收，显然也不合理。一方面，石某用于投资的资产即包括抢劫所得的非法财产，也有自身的积蓄，应当将违法所得占的投资比例计算产生的收益予以追缴；另一方面，在石某投资经营的过程中，也付出了自身的劳务和智力。因此，在没收犯罪所得衍生之物时，应当审慎，不得将合法收益部分一并追缴，只能将违法所得相应部分产生的收益予以追缴。并且应当兼顾相当性原则，若被告人利用违法所得进行投资和运营，确实付出了大量的劳务，或者全部没收会严重影响被告人及其家属的正常生活时，应由司法机关予以补偿。

实践中，判断涉案财物是否属于“供犯罪所用的本人财物”范围，存在难点。例如，交通肇事案中的汽车、运送犯罪嫌疑人、被告人到现场的交通工具，或者罪犯用来联络同伙的手机，是否属于供犯罪所用的财物？

判断某涉案财物是否属于供犯罪所用的财物，应当从三个方面来把握：其一是有意性，即行为人主观上有意将某种犯罪工具用于犯罪，如果行为人主观上缺乏将财物用于犯罪的意图，就谈不上将财物供犯罪所用，因此对于一些过失犯罪中所涉财产，例如交通肇事案中的汽车，不宜作为犯罪工具而予以没收；其二是直接关联性，犯罪工具必须与犯罪的核心活动有直接的关联，如杀人所用的刀具。而供罪犯联络用的手机，并非与犯罪有直接的联系，只起到辅助作用，只能考虑其证据价值，而不应认定为犯罪所用财物而没收；【5】其三是遵循相当性原则，如果没收财物的价值远远超过犯罪后果或者犯罪所涉及的数额，则没收不具有合理性。例如，在危险驾驶案中，行为人醉酒驾驶车辆，如果没收其汽车，则显然违背公平理念，但如果行为人反复醉酒驾驶该车辆，则可以将该车辆作为供犯罪所用财物予以没收。

另外，对于“供犯罪所用的本人财物”中“本人财物”，应当作出更合理的解释。若第三人明知犯罪嫌疑人、被告人利用自己的财物实施犯罪，仍然为其提供或出于重大过失放任其使用的，应当视该财物为犯罪分子本人的财物予以没收，否则就纵容了恶意第三人。

违法所得数额的界定，不仅是正确处置涉案财产的前提，也影响到被追诉人的定罪量刑。然而实践中对违法所得是否扣除成本的争议较大，我国相关司法解释对个罪确立的标准不一。例如，在假冒注册商标罪的认定中，违法所得的数额通常以实际销售额认定，而不扣除假冒商品的成本。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，将销售数额认定为“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”；而在《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，都将“违法所得数额”规定为纯获利的数额。

笔者认为，鉴于立法未明确违法所得数额认定是否应当扣除犯罪成本，实践中应当审慎处理：一方面，在我国，对违法所得的追缴属于特别没收，区别于刑罚中的一般没收，若对犯罪成本一律追缴，可能使其无异于刑罚，相当于以剥夺犯罪行为人的财产权为惩罚内容；另一方面，追缴违法所得一律扣除犯罪成本，也不利于打击犯罪，“就是在向潜在的犯罪人宣示：犯罪是一种投资行为，如果犯罪未被发现，能够从中获得利益；如果被发现，也能够留有犯罪的成本。”【6】因此，违法所得是否扣除犯罪成本，计算方式应有所区别：对于以非法占有为目的的取得型犯罪，例如诈骗罪、贪污罪等，不应扣除犯罪成本，取得非法财产本身即是违法所得；而在一些经营利益型犯罪中，例如非法经营罪、高利转贷罪等，其犯罪成本本身可能具有合法性，应以犯罪成本与取得收益的“利差”作为违法所得。【7】

实践中，一些犯罪分子为了隐瞒、掩饰犯罪所得，逃避涉案财产的追缴，将违法所得挥霍或者转移，例如一些贪腐案件中，被告人将巨额的违法所得转移至境外，又或者违法所得经犯罪分子的使用而自然灭失的，那么在无法追缴犯罪分子的违法所得的情况下，是否应当追缴被告人的合法财产以替代违法所得，存在争议。

笔者认为，在犯罪分子违法所得被挥霍、转移或灭失的情况下，可以追缴其合法财产的部分。基于“任何人不得因犯罪获利”的原理,如果犯罪分子将违法所得挥霍或者转移了，而不处置其合法财产部分，使其尽情地享有合法财产，那么相当于纵容其挥霍、转移涉案财产的行为，严重损害被害人或国家的利益，显然是不公平、不公正的。我国立法已有处置犯罪分子违法所得替代物的规定，《刑法》第六十四条所规定的“责令退赔”，即是在违法所得因客观原因不能追缴时，责令犯罪分子退赔相应价值财产的措施。而我国《刑诉法解释》第四百四十九条规定，“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。”这些规定初步确立了违法所得等价替代物没收的理念。

当然，在违法所得已转移、灭失的情况下，追缴被追诉人等价替代物时，也应当在合理的限度内，不得侵害被告人的合法权利。追缴的数额，应当在考虑追缴的目的和手段，平衡被害人、被告人、国家和案外人的利益关系之下确定。根据相当性原则，采取这种价值没收时，也要保证被告人及其家属的基本生存。