组织卖淫罪与协助组织卖淫罪作为危害社会管理秩序的高发犯罪，一直是公安机关打击的重点，其案发量也呈逐年上升趋势。
根据裁判文书网的数据，自2013年至2020年，上海地区组织卖淫罪的判决书（不包括减刑、假释等裁定书）共300余份，2017年至2019年分别为47份、108份、149份；协助组织卖淫罪的判决书共400余份，2017年至2019年分别为81份、138份、124份（两罪的判决书存在重合）。
笔者对上海地区两罪的判例进行了梳理，选取其中上百份判例，对两罪的定性、情节、主从犯认定、量刑等判决要点进行了汇总分析，形成此判例分析报告，供各位同仁参考。 需要说明的是，对于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的规定如何适用，是否应当区分主从犯、如何区分主从犯，理论界存在一定的分歧。本文对相关分歧均不涉及，仅就实际判例进行分析。 一、两罪的法律规定 第三百五十八条第一款、第四款：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 协助组织卖淫罪是《中华人民共和国刑法修正案（八）》从组织卖淫罪中独立出来的一个罪名，在此之前，协助组织卖淫的行为，一般都是以组织卖淫罪的帮助犯、从犯认定的。 二、两罪的定性之分 根据判例分析，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的定性之分，在于在犯罪活动中的职责分工不同。 1. 组织卖淫罪 组织卖淫罪的定性关键在于“组织”，针对的是卖淫活动的起意者、组织者、控制人、管理人，司法实践中，组织者担任的职位以及负责的工作一般包括： （1）为组织卖淫活动投资资金，承包或是提供场所，不一定直接出面进行管理，但会从卖淫活动中抽取收益； （2）为卖淫活动招募同伙人员，制定管理制度，并进行分工、培训和管理，为其发放工资、奖金； （3）担任店长、经理等职位，招募、引诱、培训、控制、管理卖淫人员，组织具体的卖淫活动，控制嫖资的收取、管理和分配，并从嫖资中抽成。 2. 协助组织卖淫罪 本罪的定性关键在于“协助”，其有一个认定前提，即行为人对于场所内存在的或者自己参与的卖淫活动是明知的。 协助组织卖淫人员一般是被雇佣的执行者，不参与组织和管理工作，仅负责一项或几项具体工作，拿固定收入，一般不从嫖资中抽成、不从组织卖淫活动的盈利中分成。 《刑法》条文中列举了两项协助组织卖淫的行为，即招募、运送，但在司法判例中，以下行为都可以归属于协助组织卖淫的行为： （1）到宾馆、酒吧、其他娱乐场所发放招嫖卡片，在网络上发布招嫖信息，利用社交软件招揽嫖客，接听嫖客电话等； （2）在卖淫活动中负责外围望风，接待嫖客，引客或往返带客等； （3）为嫖客推荐卖淫人员、介绍价格（带客选钟），运送卖淫人员，记录时间（记钟），收取嫖资等； （4）担任保镖或打手，帮助维持卖淫场所秩序，保护卖淫人员安全，解决现场纠纷； （5）为卖淫组织提供身份证、银行卡等，负责收银、记账，管理门禁，开房、退房等； （6）负责日常联系卖淫人员，通风报信，管理客户微信群或卖淫人员微信群，协助卖淫人员解决日常生活需要等； （7）其他参与并协助组织卖淫的行为。
三、两罪的主、从犯之分
1. 组织卖淫罪的主、从犯之分 在卖淫活动中，起到组织、管理作用的可能只有一人，也可能有数人。对于共同犯罪者而言，虽然都负责卖淫活动的组织、管理工作，但在多名组织、管理者之间，当然也可能因为地位、作用不同，而区分主、从犯。 在司法实践中，一般可从以下几个方面判断组织卖淫者的地位和作用，以区分主犯和从犯。 （1）是否是犯意的提起者，是否出资，是否为卖淫活动提供场所。其中犯意的提起者、组织者、出资人或为卖淫活动提供场所并从事管理的人员，比受雇佣后从事管理的人员作用更大； （2）是幕后控制人还是执行管理人员。幕后控制人的地位，较具体执行的管理人员要高； （3）负责全面管理工作，还是仅负责部分管理工作。负责全面管理工作的总经理、店长，其作用比仅负责部分管理工作的经理或领班要大； （4）分成比例如何。对于嫖资抽成和场所经营的收入，分成比例越高，在组织内的地位越高。 司法判例中，在组织卖淫者之中区分主从犯的为少数，大多数判例并未区分主从犯，而是根据各自地位及作用的不同，在量刑上予以体现。 2. 协助组织卖淫罪的主、从犯之分 依照主、从犯理论，协助组织卖淫罪作为一个独立罪名，其共同犯罪人员当然也可以因为地位、作用的不同，而区分主、从犯。 比如同样是协助组织卖淫的行为，单纯负责前台、收银、开房退房的服务员，其作用就比以暴力威慑来维持场所秩序、处理纠纷的打手要小；而受老板雇佣对服务员（非卖淫人员）进行管理的领班或经理，就比其管理的服务员作用要大。 但在司法实践中，极少有判例在协助组织卖淫的人员中再去区分主、从犯的，对于不同地位和作用的协助人员，一般是从量刑上予以体现。对于作用较小、从事工作比较单一的收银员、服务员等，量刑一般较轻，有可能会适用缓刑。对于少数情节特别轻微的，有可能不作为犯罪处理。 四、两罪的量刑 1. 在相关判例中，影响量刑的因素主要有：参与卖淫的人员数量；非法获利的金额；卖淫人员中是否有未成年人、外籍人员、严重性病者等从重情节；在共同犯罪中所起的地位和作用；是否有自首、立功等情节，是否适用认罪认罚等。 2. 组织卖淫罪一般不适用缓刑，协助组织卖淫罪适用缓刑的也比较少，只有少数判例对情节确实较轻、作用较小、认罪态度比较好的被告人适用了缓刑。 结语：以上是笔者对上海地区判例汇总分析后得出的部分结果，并非一定之结论，仅供同仁参考。 司法实践中，具体到个别行为人，其行为如何定性、如何量刑，也还是有不同的辩护思路和空间，应具体问题具体分析。比如某些证照齐全的场所，员工受雇后没有管理卖淫活动，而仅管理部分行政服务人员，其行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，是构成组织卖淫罪的从犯，还是构成协助组织卖淫罪，都值得深入分析和探讨。本文对此不再赘述，也欢迎各位同仁交流探讨。 作者：上海靖予霖律师事务所 副主任 孙宇；上海靖予霖律师事务所、职务犯罪研究与辩护部副主任 魏艳昭
