• 2022-05
  • 25
以“软暴力”手段索要“高利贷”行为的认定
自2018年1月中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以来,为期三年的扫黑除恶专项斗争在全国范围内展开。2018年两高两部发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)明确指出,扫黑除恶运动要聚焦在黑恶势力犯罪突出的重点地区、行业和领域,尤其指出要重点打击非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力,插手民间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶势力。

扫黑除恶背景下的“高利贷”

自2018年1月中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以来,为期三年的扫黑除恶专项斗争在全国范围内展开。2018年两高两部发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)明确指出,扫黑除恶运动要聚焦在黑恶势力犯罪突出的重点地区、行业和领域,尤其指出要重点打击非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力,插手民间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶势力。

之后,两高三部和地方公检法三家连续出台了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等系列指导性文件,这些文件均明确指出参与黑恶势力的行为人在非法放贷并索要债务的过程中如果实施了符合“软暴力”的相应行为时,一旦足以使他人产生心理恐惧或心理强制,以主观上是否具有非法占有目的作区分,可以认定行为人构成敲诈勒索罪或寻衅滋事罪,但为追讨合法债务或系事出有因没有造成严重后果的除外。

上述意见在打击非法债务、规范社会秩序等领域具有举足轻重的作用,但在当前司法实践中,不少涉嫌黑恶势力犯罪的行为人索要的基础债务系处于“灰色地带”的高利贷的本金和利息,而因这样的基础债务引发的带有“软暴力”性质的索债行为,是否可以以上述规范作为依据进行打击,却依然是一个值得商榷的问题。

“高利贷”与“敲诈勒索”

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相较于传统观念中的“高利贷”者,当前的“高利贷”已经很少有直接通过暴力、威胁、殴打等方式来索要债务,整体的索债手段往往比较平和。而现实中多数的“高利贷”者,在索债的过程中虽然手段相对平和,但或多或少在索债的过程中会存在堵门、拉横幅、放喇叭之类的带有明显滋扰性质的手段。结合“软暴力”相关解释,这样的行为被评价为”软暴力“行为并无争议,亦会给债务人造成一定程度的心里强制,可以作为敲诈勒索的“其他手段”进行评价。但敲诈勒索罪亦要求行为人主观上具有非法占有之目的,而在这个层面,索要“高利贷”的本金及利息,是否属于“非法占有”的范畴,则需要进一步明确。

根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》(以下简称“《解释》”)“为了正确适用刑法,现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下:行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”该司法解释背后的逻辑是,刑法中的债务不仅限于合法债务,只要存在真实的债务背景,即便是索要法律不予保护的债务甚至非法之债,也可认定行为人不具有非法占有目的。刑法上在确有真实权利背景的场合,即便所主张的权利存在瑕疵,但行为人仍旧是在行使、主张权利,因此行使权利的行为,主观上是完全排除非法占有目的的。而“高利贷”者的索债行为,其主观目的是将高利贷的本金及利息索回,行为的实质是对于债权的主张,因此可以排除该种情况下的非法占有目的,则单纯索取“高利贷”的行为不能够以敲诈勒索罪论处。

但需要注意的是,以上论证仅能够在债务追索阶段作为“非法占有目的“的排除,但如果在债务形成或债务结算阶段,以暴力或“软暴力”的手段迫使对方形成债务或结算债务的,则后续对相关债务进行的追索行为,则不能以此为由排除非法占有的目的。即权利形成的过程如存在不法行为(暴力或“软暴力”),则对于因此形成的权利主张,不能够排除非法占有之目的。例如,“高利贷”在结算过程中,以暴力或“软暴力”的方式将利息结算为本金并主张计收复利的,由于该计收复利的权利基础,来源于暴力或“软暴力”等不法方式,则后续再以此为由索要相关债务的,不具有基本权利行使的前提,应当以敲诈勒索罪论处。但敲诈勒索罪的犯罪金额,应当以违法取得的权利,即非法索要的复利部分进行计算。

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“高利贷”与“寻衅滋事”

2019年4月9日两高两部发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《软暴力意见》”)第十一条明确就索债行为的无罪情形作出了规定,既“雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事,构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。”该条款也与2018年发布的《指导意见》第四点“依法惩处利用‘软暴力’实施的犯罪”下第17条第2款中关于“事出有因”型索债的规定互相呼应。由上述两则文件可以看出,索债行为是否构成寻衅滋事罪的争议焦点在于,索要的“高利贷”是否属于《指导意见》规定的系事出有因的“民间矛盾”。

如前所述,如在权利形成的过程中存在不法行为,致使所主张的权利本身因不法行为而无效的,则不能够作为正当权利主张的基础。在办理涉黑恶犯罪案件的过程中,行为人采用暴力或“软暴力”手段索要的债务通常分为三种类型,一种是恶意垒高本金和利息的“套路贷”,一种是通过暴力威胁形成的不法债务,另一种类型则是行为人对外出借的“高利贷”。因此,索要“高利贷”的行为,是属于“强索不受法律保护的债务”还是属于本人及近亲属的合法债务,则是这样的“软暴力”索债行为是否可以作为犯罪处理的关键要件。

首先,索要的“高利贷”存在高利转贷或职业放贷的情形,则由于此类借贷行为本身无效,相关的“软暴力”索债行为可以认定为寻衅滋事罪。2019年9月11日最高院发布的《九民纪要》,第52、53条分别规定了“高利转贷”和“职业放贷人”出借的高利贷借贷合同无效:第52条“民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本,又扰乱了信贷秩序,根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定,应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时,应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定“高利”转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为;三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件,不宜把握过苛。实践中,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的,一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件”。第53条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”上述规定在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《民间借贷规定》”)第十四条关于认定民间借贷合同无效的情形中亦有规定。

此类“高利贷”由于其借贷行为存在违反法律强制性规定的情形,则该行为当然无效、自始无效,相关的债务属于典型的因合同无效而不受法律保护的范畴。因此出借人对该部分债权不具有索要的合法性前提,出借人采用滋扰性手段索要此类高利贷的,符合《软暴力解释》第五条规定的“采用“软暴力”手段,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”,符合犯罪构成要件的以寻衅滋事罪定罪处罚。

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其次,索要的“高利贷”系自有资金出借形成的高利贷,可以此类高利贷属于自然债务,索要行为因事出有因而阻却寻衅滋事罪的构成。《民间借贷规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。上述规定明确对于高利贷中超过年利率36%部分的利息,属于自然债务,即便出借人就此部分提出民事诉讼,人民法院针对该部分诉求也会作出“不予支持”的决定。但法院“不予支持”并不意味着出借人和借款人约定的高利贷是无效的借贷合同,因为对于这部分自然债务,法律赋予借款人的救济权利是对于高利部分的利息享有返还请求权。这就意味着借款人行使债权返还请求权需要遵守请求权的诉讼时效的规定,既若借款人全额给付高利贷本息后,在超过债权返还请求权诉讼时效后请求出借人返还超过年利率36%部分的利息的,出借人以请求权超过诉讼时效作为抗辩理由的,则该部分债权丧失了强制执行力。

上述受诉讼时效约束的请求权背后的司法逻辑为,借款人索要高利息的行为并非自始无效的民事行为,否则借款人可以“民间借贷合同无效”为由在任何时间节点要求出借人返还该部分利息,而不是受限于法律规定的履行债权请求权需要遵守的诉讼时效的规定。据此可以推定,即便法院“不予支持”出借人索要高额利息的诉求,但该决定并不等同于规定民事行为无效的效力性规定,而是相当于民事法律在调整民间纠纷时赋予一方请求权的调整性规定。

因此,以自有资金出借形成的“高利贷”并非自始无效的借贷合同,并不适用《软暴力意见》第五条的规定,因此即便涉黑恶犯罪的行为人采用了滋扰手段索要高利贷,该行为也应当属于《软暴力意见》中明确规定“因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理”的“事出有因”型索债的无罪情形。

因此在办理涉黑恶案件的过程中,倘若犯罪嫌疑人被指控因采用暴力或“软暴力”手段索债而构成以敲诈勒索或寻衅滋事时,作为辩护人,应当对于行为人索取的债务的性质进行区分,判断其系索要“套路贷”、通过暴力威胁形成的不法债务还是“高利贷”,以及是否属于处于“自然债务”状态的“高利贷”。对于采用滋扰性手段索要“自然债务”的“高利贷”但尚未造成严重后果的,辩护人也可以基于《民间借贷规定》赋予借款人债权返还请求权背后的司法逻辑,作为无罪辩护观点使用。在扫黑除恶的浪潮中,辩护人应当充分发挥辩护职能,从客观事实、实体法和法理角度出发,探究司法实践中可能存在的模棱两可的事实与法律争议问题,为每一个犯罪嫌疑人和被告人争取最公正的判决结果。


作者:靖霖刑事律师机构、网络犯罪研究与辩护部主任 陈沛文;靖霖杭州所、专职律师 黄双双

相关律师介绍
陈沛文
陈沛文
上海靖予霖律师事务所 高级合伙人
网络犯罪研究与辩护部主任
靖霖疑难案件指导委员会秘书长
靖霖业务指导委员会副主任
核心专长:⽹络犯罪辩护与⻛险防范数据犯罪与数据合规区块链犯罪与合规刑事控告与涉刑资产处置企业与企业家刑事⻛险防范及刑事合规⾦融犯罪辩护与⻛险防范
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